備考2018 2017年國傢司法考試考前必背?蔡雅奇講刑法【2017厚大考前必背119】 下載 mobi epub pdf 電子書 2024

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內容簡介

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內頁插圖

目錄

第一章2017年司法考試大綱刑法學科解讀
第二章 犯罪論乾貨背誦版50條
第三章 罪數形態乾貨背誦版40條
第四章 刑罰論乾貨背誦版40條
第五章 侵犯財産罪（刑法分則第五章）乾貨背誦版25條
第六章 侵犯公民人身權利、民主權利罪（刑法分則第四章）乾貨背誦版20條
第七章 刑法分則其他章節乾貨背誦版20條

精彩書摘

　　第二章犯罪論乾貨背誦版50條
　　1.犯罪論是整個刑法總則的中樞，是司法考試中理論最強、難度最大、最容易丟分的部分。必須要明確犯罪論與刑罰論在整個刑法學科中的各自定位和功能。前者是關係到定罪（定性）的問題，後者則是關係到量刑（定量）的問題。定罪是量刑的前提，量刑是定罪的後果之一。定罪不一定量刑（例如，可以免除處罰、緩刑、非刑罰處罰方法），但不定罪就肯定不能量刑。換言之，有罪不一定有刑，但無罪就肯定無刑。
　　2.犯罪論主要解決如下幾個問題：
　　（1）罪與非罪，即行為是否構成犯罪？這裏要提示一點：即使無罪，也不一定是閤法行為。須知，違法不一定是犯罪，但犯罪卻一定是違法，而且是最嚴重的違法。故非罪的行為，即不承擔刑事責任的行為，可能依然需要承擔民事責任或行政責任。
　　（2）是否完成，即行為是犯罪既遂還是犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止？
　　（3）單獨犯罪還是共同犯罪，即是否構成共同犯罪？
　　（4）一罪還是數罪，即罪數形態問題。此外，在司法考試中，本專題還包括如下考點：犯罪構成理論、構成要件要素、犯罪的分類等。
　　3.在犯罪構成問題上，命題人的觀點是二階層體係，亦即，犯罪構成由違法（不法）構成要件和有責（責任）構成要件組成。違法構成要件不等於犯罪的全部成立條件，隻是成立犯罪的一個要件。違法構成要件是錶明行為具有法益侵害性（違法性）的要件（由於在責任階層中不使用構成要件概念，故可以將違法構成要件稱為構成要件，亦即，構成要件=違法構成要件；由於違法性由客觀要素決定，故也可以稱為客觀構成要件），於此中討論違法阻卻事由；責任要件是錶明行為人具有非難可能性（有責性）的要件，於此中討論責任阻卻事由。
　　4.從實質上說，犯罪的實體是違法（法益侵害性）與有責（非難可能性）。與之相對應，作為犯罪的成立條件，就必須由錶明法益侵害性的違法構成要件與錶明非難可能性的責任要件來體現。這就是二階層犯罪論體係的大緻輪廓。通俗地講，二階層犯罪論體係，即違法性構成要件與責任要件，前者主要講解兩個問題，即構成要件符閤性和違法性阻卻事由，後者也講解兩個問題，即主觀構成要件符閤性和有責性阻卻事由。通常來講，所謂違法，即行為為法律所不允許，在法律上是無價值、反價值的；有責，是指對行為人的非難可能性。
　　5.在二階層犯罪論體係之下，認定犯罪必須堅持從客觀到主觀、從違法到有責的過程，而不能相反。違法性不是由故意、過失決定的，而是由結果、行為等客觀要素決定的。責任要素是為瞭解決主觀歸責的問題，即在客觀地決定瞭行為性質及其後果後，判斷能否將行為及結果歸咎於行為人，這便是故意、過失等責任要素所要解決的問題。所謂“主客觀相統一”，並不是隻要具有主觀要素與客觀要素即可，而是要在行為具有違法性的前提下考查責任要素。所以，必須先討論行為的客觀違法性，然後再考查行為人的有責性。
　　6.（1）行為是否侵犯法益、是否違法，不以行為人是否具有非難可能性為前提（客觀違法性論）。例如，13周歲的人殺人，也是沒有閤法根據地剝奪瞭他人的生命，他人的生命不會因為行為人隻有13周歲而不受刑法保護。所以，應當肯定13周歲的人沒有閤法根據的殺人行為具有違法性（法益侵害性）。之所以不以犯罪來論處，是因為缺乏責任，確切地說是因為主體年齡條件不符閤要求。
　　（2）二階層犯罪論體係可以使“犯罪”概念保持相對性，從而解決許多實際問題。一方麵，符閤構成要件且違法的行為，是不法層麵意義上的“犯罪”，在此前提下具備責任要素的行為，纔是真正意義的犯罪。據此：①《刑法》第20條第3款所規定的作為特殊正當防衛對象的“暴力犯罪”，是指不法意義上的犯罪。②共同犯罪是不法形態，故15周歲的A與13周歲的B共同輪流強奸婦女的，成立共同犯罪，屬於特殊共同犯罪的“輪奸”。（在責任層麵，對A適用輪奸的法定刑，B由於具備責任阻卻事由而不可罰）。③對於盜竊財物的精神病患者，應適用《刑法》第64條關於“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”的規定。（《刑法》第64條【犯罪物品的處理】犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的閤法財産，應當及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。）
　　7.關於構成要件要素
　　（1）客觀的構成要件要素，即為說明行為外部的、客觀方麵的要素，如行為、結果、行為對象等。
　　（2）主觀的構成要件要素，即為說明行為人內心的、主觀方麵的要素，如故意、過失、目的、動機等。
　　（3）記述的構成要件要素，即與構成要件要素相對應的客觀事實，隻需要進行事實判斷、知覺的、感性的認識即可確定的要素，即不需要法官進行價值判斷即可斷定的要素。
　　（4）規範的構成要件要素，即為與構成要件要素相對應的客觀事實，需要通過一係列的價值判斷和理性分析纔可確定的要素。記述的構成要件要素與規範的構成要件要素看似很抽象、很復雜，但可以這樣形象地理解和記憶：通過感性的認識、不假思索即可作齣判斷的，即為記述的構成要件要素；通過理性的認識、認真琢磨纔能作齣判斷的，即為規範的構成要件要素。
　　8.司法考試中常見的規範的構成要件要素總結如下：國傢工作人員、國傢機關工作人員、司法工作人員、公私財物、他人占有的財物、侮辱、誹謗、猥褻、淫穢物品、入戶搶劫的“戶”、數額較大、數額巨大、嚴重殘疾、泄憤報復、情節嚴重、情節惡劣、依法、不正當利益。另請注意一個細節：毒品是記述的構成要件要素，而非規範的構成要件要素。
　　9.在規範的構成要件要素的場閤，不要求行為人瞭解規範概念的法律定義，隻要求行為人認識到刑法規範的保護所涉及的事實關係即可，或者說，行為人以自己的認識水平理解瞭具體化在規範概念中的立法者的評價即可。以“淫穢物品”這一規範的構成要件要素為例：當一般人將刑法上的淫穢物品理解為不能公開的黃色物品時，隻要行為人認識到自己所販賣的是一般人所指的不能公開的黃色物品，那麼行為人就具有販賣淫穢物品的故意。換言之，隻要行為人認識到瞭一般人會認為其販賣的為淫穢物品，且事實上也確實是淫穢物品，就可以認定行為人認識到瞭自己所販賣的是淫穢物品。總之，對規範的構成要件要素，隻需達到概括性認識程度即可。
　　10.（1）積極的構成要件要素，即積極地、正麵地錶明成立犯罪所必須具備的要素。
　　（2）消極的構成要件要素，即否定犯罪性的構成要件要素。如《刑法》第389條第3款規定：“因被勒索給予國傢工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。”請注意：①這裏的“不是行賄”，指的是“不構成犯罪”；②雖然因被勒索給予國傢工作人員以財物，但如果獲得不正當利益的，依然成立行賄罪；③上述“沒有獲得不正當利益”，是指“沒有實質獲得不正當利益”，而非“沒有獲得不正當利益的承諾”。
　　（3）共同的構成要件要素，指犯罪構成要件中為任何犯罪的成立都必須具備的要素。如犯罪主體、犯罪行為、罪過，就是任何犯罪的成立都必須具備的構成要件要素。
　　（4）非共同的構成要件要素，指並非任何犯罪而隻是部分犯罪的成立所必須具備的要素。如身份、目的、犯罪時間、犯罪地點、犯罪結果等，隻是部分犯罪的成立所必須具備的構成要件要素。
　　11.成文的構成要件要素，指刑法明文規定的構成要件要素。絕大多數構成要件要素都是成文的構成要件要素。不成文的構成要件要素，指刑法條文雖然錶麵上沒有明文規定，但根據刑法條文之間的相互關係、刑法條文對相關要素的描述所確定的且為成立犯罪所必須具備的要素。須知，不成文的構成要件要素的形成，絕非因為立法的疏忽所緻，相反恰恰可能是因為一些眾所周知的原因，立法有意為之，這是刑法用語簡潔性的需要。換言之，成文是為瞭強調，不成文是為瞭簡潔，但並不代錶不要求。
　　12.關於量刑規則與加重的構成要件
　　（1）刑法分則條文單純以情節（特彆）嚴重、情節（特彆）惡劣以及數額或數量（特彆）巨大、首要分子、多次、違法所得數額巨大、犯罪行為孳生之物數量（數額）巨大作為法定刑升格條件時，隻能視為量刑規則。
　　（2）刑法分則條文因為行為、對象等構成要件要素的特殊性而使行為類型發生變化，進而導緻違法性增加，並加重法定刑時，纔屬於加重的構成要件。相應地，當刑法分則條文因為行為、對象等構成要件要素的特殊性而使行為類型發生變化，進而導緻違法性減少，並減輕法定刑時，纔屬於減輕的構成要件。
　　（3）根據違法性類型說的觀點，隻有錶明違法行為類型特徵的纔屬於構成要件要素。情節嚴重、數額巨大、首要分子、多次（或者對多人實施）、犯罪行為孳生之物數量（數額）巨大、違法所得數額巨大，雖然是錶明違法性加重的要素，但並不屬於錶明違法行為類型的特徵。例如，盜竊他人2000元人民幣、盜竊他人5000元人民幣、盜竊他人50萬元人民幣的行為類型或特徵是完全相同的，所不同的隻是違法程度。
　　（4）加重的構成要件，可能存在未遂犯。例如，入戶搶劫未遂的，適用入戶搶劫的法定刑，同時適用刑法總則關於未遂犯的規定。再如，在公共場所當眾強奸婦女未遂的，在適用《刑法》第236條第3款規定的加重法定刑的同時，應適用刑法總則關於未遂犯的規定。
　　（5）量刑規則不可能存在未遂犯。換言之，隻有當案件事實完全符閤某個量刑規定時，纔能按照該規定量刑。例如，假定盜竊罪的數額較大、巨大、特彆巨大的起點分彆是1000元、6萬元和30萬元。甲潛入某博物館，意圖竊取價值40萬元的一幅畫，雖然已經著手，但由於意誌以外的原因未得逞。對此，不應認定為數額特彆巨大的未遂，隻能認定為普通的盜竊未遂。
　　（6）據此，刑法分則條文關於法定刑升格條件的規定，可以分為以下三類：①有的分則條文所規定的法定刑升格條件，僅屬於量刑規則。例如，當刑法分則條文將情節嚴重、情節惡劣、罪行嚴重或者數額巨大等規定為法定刑升格條件時，它們屬於量刑規則，不屬於加重的構成要件。如《刑法》第264條規定的“數額巨大或者有其他嚴重情節”、“數額特彆巨大或者有其他特彆嚴重情節”。（第264條【盜竊罪】盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶凶器盜竊、扒竊的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管製，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑，並處罰金；數額特彆巨大或者有其他特彆嚴重情節的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財産。）②有的分則條文所規定的法定刑升格條件，屬於加重的構成要件。例如，《刑法》第121條的後半段規定的“緻人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞”。（第121條【劫持航空器罪】以暴力、脅迫或者其他方法劫持航空器的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑;緻人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞的，處死刑。）③有的分則條文所規定的法定刑升格條件中，既包括瞭加重的構成要件，也包括瞭單純的量刑規則。如《刑法》第263條。（第263條【搶劫罪】以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處3年以上10年以下有期徒刑，並處罰金；有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財産：(一)入戶搶劫的；(二)在公共交通工具上搶劫的；(三)搶劫銀行或者其他金融機構的；(四)多次搶劫或者搶劫數額巨大的；(五)搶劫緻人重傷、死亡的；(六)冒充軍警人員搶劫的；(七)持槍搶劫的；(八)搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資的。）
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