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内页插图

第一章2017年司法考试大纲刑法学科解读
第二章犯罪论干货背诵版50条
第三章罪数形态干货背诵版40条
第四章刑罚论干货背诵版40条
第五章侵犯财产罪（刑法分则第五章）干货背诵版25条
第六章侵犯公民人身权利、民主权利罪（刑法分则第四章）干货背诵版20条
第七章刑法分则其他章节干货背诵版20条

精彩书摘

　　第二章犯罪论干货背诵版50条
　　1.犯罪论是整个刑法总则的中枢，是司法考试中理论最强、难度最大、最容易丢分的部分。必须要明确犯罪论与刑罚论在整个刑法学科中的各自定位和功能。前者是关系到定罪（定性）的问题，后者则是关系到量刑（定量）的问题。定罪是量刑的前提，量刑是定罪的后果之一。定罪不一定量刑（例如，可以免除处罚、缓刑、非刑罚处罚方法），但不定罪就肯定不能量刑。换言之，有罪不一定有刑，但无罪就肯定无刑。
　　2.犯罪论主要解决如下几个问题：
　　（1）罪与非罪，即行为是否构成犯罪？这里要提示一点：即使无罪，也不一定是合法行为。须知，违法不一定是犯罪，但犯罪却一定是违法，而且是最严重的违法。故非罪的行为，即不承担刑事责任的行为，可能依然需要承担民事责任或行政责任。
　　（2）是否完成，即行为是犯罪既遂还是犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止？
　　（3）单独犯罪还是共同犯罪，即是否构成共同犯罪？
　　（4）一罪还是数罪，即罪数形态问题。此外，在司法考试中，本专题还包括如下考点：犯罪构成理论、构成要件要素、犯罪的分类等。
　　3.在犯罪构成问题上，命题人的观点是二阶层体系，亦即，犯罪构成由违法（不法）构成要件和有责（责任）构成要件组成。违法构成要件不等于犯罪的全部成立条件，只是成立犯罪的一个要件。违法构成要件是表明行为具有法益侵害性（违法性）的要件（由于在责任阶层中不使用构成要件概念，故可以将违法构成要件称为构成要件，亦即，构成要件=违法构成要件；由于违法性由客观要素决定，故也可以称为客观构成要件），于此中讨论违法阻却事由；责任要件是表明行为人具有非难可能性（有责性）的要件，于此中讨论责任阻却事由。
　　4.从实质上说，犯罪的实体是违法（法益侵害性）与有责（非难可能性）。与之相对应，作为犯罪的成立条件，就必须由表明法益侵害性的违法构成要件与表明非难可能性的责任要件来体现。这就是二阶层犯罪论体系的大致轮廓。通俗地讲，二阶层犯罪论体系，即违法性构成要件与责任要件，前者主要讲解两个问题，即构成要件符合性和违法性阻却事由，后者也讲解两个问题，即主观构成要件符合性和有责性阻却事由。通常来讲，所谓违法，即行为为法律所不允许，在法律上是无价值、反价值的；有责，是指对行为人的非难可能性。
　　5.在二阶层犯罪论体系之下，认定犯罪必须坚持从客观到主观、从违法到有责的过程，而不能相反。违法性不是由故意、过失决定的，而是由结果、行为等客观要素决定的。责任要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其后果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等责任要素所要解决的问题。所谓“主客观相统一”，并不是只要具有主观要素与客观要素即可，而是要在行为具有违法性的前提下考查责任要素。所以，必须先讨论行为的客观违法性，然后再考查行为人的有责性。
　　6.（1）行为是否侵犯法益、是否违法，不以行为人是否具有非难可能性为前提（客观违法性论）。例如，13周岁的人杀人，也是没有合法根据地剥夺了他人的生命，他人的生命不会因为行为人只有13周岁而不受刑法保护。所以，应当肯定13周岁的人没有合法根据的杀人行为具有违法性（法益侵害性）。之所以不以犯罪来论处，是因为缺乏责任，确切地说是因为主体年龄条件不符合要求。
　　（2）二阶层犯罪论体系可以使“犯罪”概念保持相对性，从而解决许多实际问题。一方面，符合构成要件且违法的行为，是不法层面意义上的“犯罪”，在此前提下具备责任要素的行为，才是真正意义的犯罪。据此：①《刑法》第20条第3款所规定的作为特殊正当防卫对象的“暴力犯罪”，是指不法意义上的犯罪。②共同犯罪是不法形态，故15周岁的A与13周岁的B共同轮流强奸妇女的，成立共同犯罪，属于特殊共同犯罪的“轮奸”。（在责任层面，对A适用轮奸的法定刑，B由于具备责任阻却事由而不可罚）。③对于盗窃财物的精神病患者，应适用《刑法》第64条关于“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定。（《刑法》第64条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。）
　　7.关于构成要件要素
　　（1）客观的构成要件要素，即为说明行为外部的、客观方面的要素，如行为、结果、行为对象等。
　　（2）主观的构成要件要素，即为说明行为人内心的、主观方面的要素，如故意、过失、目的、动机等。
　　（3）记述的构成要件要素，即与构成要件要素相对应的客观事实，只需要进行事实判断、知觉的、感性的认识即可确定的要素，即不需要法官进行价值判断即可断定的要素。
　　（4）规范的构成要件要素，即为与构成要件要素相对应的客观事实，需要通过一系列的价值判断和理性分析才可确定的要素。记述的构成要件要素与规范的构成要件要素看似很抽象、很复杂，但可以这样形象地理解和记忆：通过感性的认识、不假思索即可作出判断的，即为记述的构成要件要素；通过理性的认识、认真琢磨才能作出判断的，即为规范的构成要件要素。
　　8.司法考试中常见的规范的构成要件要素总结如下：国家工作人员、国家机关工作人员、司法工作人员、公私财物、他人占有的财物、侮辱、诽谤、猥亵、淫秽物品、入户抢劫的“户”、数额较大、数额巨大、严重残疾、泄愤报复、情节严重、情节恶劣、依法、不正当利益。另请注意一个细节：毒品是记述的构成要件要素，而非规范的构成要件要素。
　　9.在规范的构成要件要素的场合，不要求行为人了解规范概念的法律定义，只要求行为人认识到刑法规范的保护所涉及的事实关系即可，或者说，行为人以自己的认识水平理解了具体化在规范概念中的立法者的评价即可。以“淫秽物品”这一规范的构成要件要素为例：当一般人将刑法上的淫秽物品理解为不能公开的黄色物品时，只要行为人认识到自己所贩卖的是一般人所指的不能公开的黄色物品，那么行为人就具有贩卖淫秽物品的故意。换言之，只要行为人认识到了一般人会认为其贩卖的为淫秽物品，且事实上也确实是淫秽物品，就可以认定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽物品。总之，对规范的构成要件要素，只需达到概括性认识程度即可。
　　10.（1）积极的构成要件要素，即积极地、正面地表明成立犯罪所必须具备的要素。
　　（2）消极的构成要件要素，即否定犯罪性的构成要件要素。如《刑法》第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”请注意：①这里的“不是行贿”，指的是“不构成犯罪”；②虽然因被勒索给予国家工作人员以财物，但如果获得不正当利益的，依然成立行贿罪；③上述“没有获得不正当利益”，是指“没有实质获得不正当利益”，而非“没有获得不正当利益的承诺”。
　　（3）共同的构成要件要素，指犯罪构成要件中为任何犯罪的成立都必须具备的要素。如犯罪主体、犯罪行为、罪过，就是任何犯罪的成立都必须具备的构成要件要素。
　　（4）非共同的构成要件要素，指并非任何犯罪而只是部分犯罪的成立所必须具备的要素。如身份、目的、犯罪时间、犯罪地点、犯罪结果等，只是部分犯罪的成立所必须具备的构成要件要素。
　　11.成文的构成要件要素，指刑法明文规定的构成要件要素。绝大多数构成要件要素都是成文的构成要件要素。不成文的构成要件要素，指刑法条文虽然表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的且为成立犯罪所必须具备的要素。须知，不成文的构成要件要素的形成，绝非因为立法的疏忽所致，相反恰恰可能是因为一些众所周知的原因，立法有意为之，这是刑法用语简洁性的需要。换言之，成文是为了强调，不成文是为了简洁，但并不代表不要求。
　　12.关于量刑规则与加重的构成要件
　　（1）刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为法定刑升格条件时，只能视为量刑规则。
　　（2）刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性而使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的构成要件。相应地，当刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性而使行为类型发生变化，进而导致违法性减少，并减轻法定刑时，才属于减轻的构成要件。
　　（3）根据违法性类型说的观点，只有表明违法行为类型特征的才属于构成要件要素。情节严重、数额巨大、首要分子、多次（或者对多人实施）、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大、违法所得数额巨大，虽然是表明违法性加重的要素，但并不属于表明违法行为类型的特征。例如，盗窃他人2000元人民币、盗窃他人5000元人民币、盗窃他人50万元人民币的行为类型或特征是完全相同的，所不同的只是违法程度。
　　（4）加重的构成要件，可能存在未遂犯。例如，入户抢劫未遂的，适用入户抢劫的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。再如，在公共场所当众强奸妇女未遂的，在适用《刑法》第236条第3款规定的加重法定刑的同时，应适用刑法总则关于未遂犯的规定。
　　（5）量刑规则不可能存在未遂犯。换言之，只有当案件事实完全符合某个量刑规定时，才能按照该规定量刑。例如，假定盗窃罪的数额较大、巨大、特别巨大的起点分别是1000元、6万元和30万元。甲潜入某博物馆，意图窃取价值40万元的一幅画，虽然已经着手，但由于意志以外的原因未得逞。对此，不应认定为数额特别巨大的未遂，只能认定为普通的盗窃未遂。
　　（6）据此，刑法分则条文关于法定刑升格条件的规定，可以分为以下三类：①有的分则条文所规定的法定刑升格条件，仅属于量刑规则。例如，当刑法分则条文将情节严重、情节恶劣、罪行严重或者数额巨大等规定为法定刑升格条件时，它们属于量刑规则，不属于加重的构成要件。如《刑法》第264条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”。（第264条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。）②有的分则条文所规定的法定刑升格条件，属于加重的构成要件。例如，《刑法》第121条的后半段规定的“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏”。（第121条【劫持航空器罪】以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑;致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。）③有的分则条文所规定的法定刑升格条件中，既包括了加重的构成要件，也包括了单纯的量刑规则。如《刑法》第263条。（第263条【抢劫罪】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的；(二)在公共交通工具上抢劫的；(三)抢劫银行或者其他金融机构的；(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五)抢劫致人重伤、死亡的；(六)冒充军警人员抢劫的；(七)持枪抢劫的；(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。）
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