“出版自由是否保护涉及军事秘密的文章发表？”“否定纳粹屠杀的言论是否也受宪法保护？”“色情文学是否是艺术？”“新闻报道自由可以在多大程度上侵入名人的私生活领域？”“说‘士兵就是谋杀犯’是否损害了军人的名誉？”……这些争议出现在德国真实的社会生活中，并形成了宪法案件。本书译介的德国联邦宪法法院12个关于言论自由的案例，有助于我们理解言论自由对自由民主的宪法秩序的特殊意义，也有助于我们思考言论自由（广义上包括意见的形成与发表、新闻出版、广播电视、艺术创造、科研教学、集会游行等权利）与国家安全、人格保护、青少年保护、隐私权、社会安宁等法益的权衡关系。

《明镜周刊》案
梅菲斯特案
雷巴赫案
基督教社会联盟：欧洲的国家民主党案（竞选案）
不合时宜的游行案
布洛克朵夫案
约瑟芬?穆岑巴赫尔案
奥斯维辛谎言案
“士兵是谋杀犯”案
第二次摩纳哥卡洛琳公主案
第二次法庭电视录制案
纪念鲁道夫?赫斯集会案
附录一：解题报告之审查模式（宪法诉愿）
附录二：公法案例分析初阶：以吕特案为例
附录三：雷巴赫案解析

前言/序言

编写说明

一
《德国宪法案例选释》（第2辑）的主题是“言论自由”（“意见自由”，Meinungsfreiheit）。主要涉及的条款是《德意志联邦共和国基本法》（以下简称《基本法》）第5条，即
（1）人人享有以语言、文字和图画自由发表和传播意见以及不受妨碍地从普遍公开的来源中获取信息的权利。出版自由以及广播和电影的报道自由受到保障。对此不得进行审查。
（2）一般性法律、有关青少年保护的法律规定以及个人名誉权构成上述权利的界限。
（3）艺术和科学以及研究和教学是自由的。教学自由不得免除对宪法的忠诚。
按照德国的基本权利教义学，《基本法》第5条是个“权利群”，是“广义的言论自由”。第5条第1款由三句话组成，包括五项基本权利：第1句的前半句是狭义的言论自由（字面上是“意见的发表和传播自由”），第1句的后半句是信息获取自由；第2句第1项是新闻出版自由，第2项是广播自由，第3项是电影自由。第5条第3款还规定了艺术自由、科学研究自由和教学自由。第5条第2款规定了对第1款中所列自由进行限制的条件。在第1款中，还明确禁止对言论自由的审查（Zentur），也就是我们所熟悉的，曾被马克思激烈抨击的“书报检查令”制度。
此外，在学理和实务上，《基本法》第8条所规定的集会自由被认为与第5条言论自由有天然的密切关系，本辑也选取了集会自由的案例。《基本法》第8条规定如下：
（1）所有德国人均享有不携带武器进行和平集会的权利，集会无须事先通知或许可。
（2）对于露天集会的权利，可通过法律或依据法律予以限制。
第2辑的编写，继续遵循第1辑思路：（1）选择该主题下最重要的案例；（2）翻译判决要点、描述论证过程、突出重点理论；（3）介绍理论背景和后续影响，兼及借鉴意义；（4）阐述宪法解释与论证的方法。第2辑也继续沿用之前的体例，每个案例介绍大体由以下7部分组成：（1）案例名称；（2）关键词；（3）案情；（4）判决要旨；（5）判决理由与论证；（6）涉及的重大理论问题；（7）后续影响及借鉴意义。当然，各位作者针对不同案例的具体情况进行了必要调整和取舍。
二
第2辑选择了德国联邦宪法法院12个涉及上述各项权利的重要判决进行译介。这里，对这12个案例的要点加以说明：
1.《明镜周刊》案。该案涉及出版自由的概念和保护范围，出版自由在代议制民主中的功能，出版自由作为个人权利与“制度保障”，出版自由与保障国家安全之间的权衡，刑事强制措施的合比例性等问题。
2.梅菲斯特案。该案涉及艺术自由作为个人主观权利和客观价值秩序的性质，艺术自由对“作品范围”与“影响范围”的保护，艺术自由的限制等问题。作为权利冲突的另一面，这一案件还涉及对一般人格权的主体、对死者尊严的保护等。艺术自由与人格保护之间的权衡是本案的要点。
3.雷巴赫案。该案涉及一般人格权、肖像权与言论自由的冲突。宪法法院分析了对私人领域的绝对保护与相对保护，并指出针对相互冲突的私人利益进行利益权衡时，任何一项基本权利都不具有通常的优越地位。此外，该案还讨论了基本权利与基本权利限制之间的交互影响。这一案件在基本权利冲突的利益衡量和比例原则的运用上，具有重要的意义。
4.基督教社会联盟：欧洲的国家民主党案（竞选案）。该案涉及对言论概念的界定，言论中价值判断与事实论断的区分，对于显然的或故意的虚假事实论断不予保护，民主体制下对高度政治性言论的保护必要性等问题。
5.不合时宜的游行案。该案涉及对侵害艺术自由刑事裁判的宽泛审查，艺术自由作为个人权利和原则规范的性质等问题。宪法法院在该案中指出艺术不存在普遍有效的定义，但对认定何为艺术给出了判断要素。该案还对一般人格权与艺术自由之间冲突的权衡进行了分析。
6.布洛克朵夫案。该案涉及集会自由的保护范围，组织者对集会地点、时间、方式和内容的自决权，集会自由作为民主代议制下保护少数派的要素，突发型集会的登记自由，“公共安全与秩序”的内涵，大规模示威游行的特殊性，集会的和平性等问题。
7.约瑟芬·穆岑巴赫尔案。该案涉及艺术自由对色情文学的保护，事先审查的禁止，立法者对于科学尚未解答的问题的评估特权，艺术自由的界限，艺术自由与青少年保护在个案中的冲突的“实践调和”等。
8.奥斯维辛谎言案。该案的核心争议是，将《集会法》中的预防性禁止规范适用于倾向于否定对犹太人大屠杀的集会，是否侵犯了言论自由。该案涉及集会自由与言论自由保护范围的界分，集会中的（预防性）禁止规范与言论自由的关系，保护人格权与限制言论表达自由之间的权衡等问题。
9.“士兵是谋杀犯”案。该案涉及言论自由的保护范围，刑法作为限制言论自由的“一般性法律”，对刑事裁判的合宪性审查，对某个集体的戏谑诽谤的可允许性与界限。该案涉及言论自由与特定群体名誉保护之间的关系。
10.第二次摩纳哥卡洛琳公主案。该案涉及名人日常与私人生活照片的公布，涉及对公共传播保护和对私人领域保护的平衡，对于儿童的特别保护，基本权利对私法的辐射效果。该案在新闻自由的限制上具有重大争议性。
11.第二次法庭电视录制案。该案涉及信息获取自由的保护范围问题。该案指出，信息的拥有者（无论私人还是国家）享有对信息自由保护范围的决定权，但这并不就意味着对普遍可获悉的信息来源之侵犯，如果不注意这一区分，就有将信息自由扩张为“请求公开信息来源的权利”之危险。
12.纪念鲁道夫·赫斯集会案。该案涉及为纳粹暴政辩护的言论是“事实判断”还是“价值判断”，以及二者的关系，言论自由是否保护危险的和不正确的言论，宪法确立的价值观与个人意见自由之间的关系，仅针对纳粹言论的限制是否有违“一般性法律”的原则，《基本法》作为纳粹暴政的“对立方案”等问题。
需要说明的是，其他与《基本法》第5条相关的重要案例，在《德国宪法案例选释》（第1辑）“基本权利总论”中已涉及。例如，吕特案实际上是关于言论自由最重要的案例，确立了言论自由的很多基础性理念，包括言论自由的公共性，言论自由在民主社会促进公共舆论形成的功能，言论自由与名誉权的权衡，限制言论自由的“一般性法律”的界定，限制言论的法律与言论自由之间的交互影响（Wechselwirkung），等等。此外，第1辑中的犯人通信案也涉及言论自由，而大学名额案则涉及学术自由。有兴趣的读者可以参考阅读。
三
第2辑的写作分工如下：
王锴：布洛克朵夫案、“士兵是谋杀犯”案
陈征：《明镜周刊》案、第二次摩纳哥卡洛琳公主案
赵真：梅菲斯特案、第二次法庭电视录制案
冯威：雷巴赫案
刘刚：基督教社会联盟：欧洲的国家民主党案（竞选案）
张慰：不合时宜的游行案
赵宏：约瑟芬·穆岑巴赫尔案
李忠夏：奥斯维辛谎言案
张翔：纪念鲁道夫·赫斯集会案
此外，本书有三个附录，分别是弗莱堡大学的博士研究生李浩然撰写的“解题报告之审查模式（宪法诉愿）”和“公法案例分析初阶：以吕特案为例”，以及冯威撰写的“雷巴赫案解析”。这三个附录可以帮助我们理解德国法学教育中如何掌握和操作“审查模式”并分析案例，这种“解题报告”的撰写是指向未来法律实务工作的具体操练。
笔者负责了本书统稿工作。
感谢各位作者的辛苦付出！感谢冯威协助选择案例，感谢赵真协助统稿。此外，还要特别感谢法律出版社财经分社沈小英社长、刘晓萌编辑。
《德国宪法案例选释》（第1辑）出版于2012年，出版后得到了许多学界同人和学生的积极评价。很多老师将这本书作为宪法案例课或者外国宪法课的教材或者参考书目。出版社反馈销售状况不错，且加印过一次。第1辑出版后，不断有人问我：“什么时候出第2辑”，“第2辑的主题是什么”。尽管得到了这样热情的鼓励，但第2辑却直到4年后的现在才编辑完成，与笔者原来预想的一到两年编一本差距甚大。这当然首先得归咎于笔者个人的懒惰懈怠，但编写难度大，各位参编者都是年轻学者，科研、教学、职称、生活压力大也是客观情况。特别是，这种译介作品基本上难以计入科研考核。每次催各位作者赶这种“没用”的稿子，都特别不好意思，尽管表示不好意思的经常是他们。谢谢各位！
欢迎各位读者提出宝贵批评和建议，以帮助我们修订错误并编好未来的《德国宪法案例选释》。联系作者，请发邮件到verfassung@163.com。
最后，让我们回到本辑“言论自由”的主题，以马克思在《评普鲁士最近的书报检查令》中引用过的塔西佗的一句话作为结束：
“当你能够想你愿意想的东西，并且能够把你所想的东西说出来的时候，这是非常幸福的时候。”马克思：“评普鲁士最近的书报检查令”，载《马克思恩格斯全集》（第1卷），第31页。
希望我们越来越幸福。
张翔
2016年3月4日于中国人民大学明德法学楼
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