合同审查的思维与方法：风险控制与动态监管解决之道 下载 mobi epub pdf 电子书 2024

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编辑推荐

分别从法律从业人员和企业家的不同角度，介绍了合同审查与制作的思维与技术

内容简介

本书以真实案例为素材，从外聘律师、企业法务和企业家的角度，全面解读了合同制作、审查，尤其是动态管理的思维方式与技巧，形成了一个自洽的完整体系，是一本极具实用价值之作。

作者简介

李杰，四川汉雅律师事务所主任，中华全国律师协会民事专业委员会委员、中国合同法论坛主任，成都仲裁委仲裁员，四川省优秀律师。
李宗胜，辽宁安行律师事务所创始合伙人。沈阳市律师协会副会长，辽宁省律师协会常务理事，中华全国律师协会民事专业委员会委员，中国合同法论坛副主任，沈阳市政协委员，沈阳市人大立法顾问，全国优秀律师。

精彩书评

这本书构建了合同制作与审查的体系和脉络，总结了合同制作与审查的思维方式，提供了合同审查的方法，在一定程度上弥补了法学教育的缺失。
梁慧星（中国社会科学院学部委员，博士生导师）

上工治未病，良律师防患于未然。这本书的一个突出特点是分别从法律从业人员和企业家的不同角度，介绍了合同审查与制作的思维与技术，摒弃了法律从业人员的单向思维方式，是企业防范合同风险的实用之作。
韩世远（清华大学法学院教授，博士生导师）

做好合同审查，服务市场主体，这本书构建了独有的合同审查与制作的体系，介绍的思维方式和方法必将给法律从业人员及法学院学生带来益处。
王轶（中国人民大学法学院副院长，教授，博士生导师）

合同制作与审查结症的破解，不易！合同法学理论与实务的无缝链接，不凡！该书对合同实务指导意义值得深思。
于飞（中国政法大学教授，博士生导师）

目录

第一章合同审查概述
第一节合同审查的概念
一、合同风险概述
二、合同审查的内涵
三、小结
第二节合同审查方式
一、静态审查
二、动态审查
三、静态审查和动态审查与合同缺陷的消除
四、小结
第二章审查合同的主体与客体
第一节审查合同的主体
一、合同审查人员的定位
二、合同审查人员的困境与无奈
三、审查人员的工作边界与技能
第二节合同审查的客体
一、完美合同的思考——完美是结果的完美而非过程的完美
二、合同的严密性思考
三、合同中当事人意思表示一致的思考
四、合同细节的思考
五、谁的合同——对合同制作类型的评价与思考
第三章合同审查的视角（上）——风险点识别
第一节风险点识别概述
一、审查人员的本职工作与排除风险点的思维
二、风险的分类
第二节识别合同与规则冲突的负面效应及应对
一、法律对合同效力的否定性评价及应对
二、规则对经营层的负面评价与审查人员的思维及应对策略
三、合同操作性风险防范的思维与策略
第四章合同审查的视角（下）——争议预防的视角
第一节静态观察止争的时间边界与合同条款设置
一、止争的内涵与审查人员思维
二、止争策略制定的时间边界
三、止争策略的制定之合同条款设置
第二节动态观察止争的策略制定
一、争议的源泉与争议的实质与假象
二、争议向诉讼或仲裁的演化路径与应对策略
第五章合同原则的重新审视
第一节合法性原则与重新审视
一、合法性原则的内涵
二、合法性原则的重新审视——审查人员的思维与策略
第二节平等原则的重新审视——等级秩序的天然存在
一、平等原则内涵
二、对平等原则的重新审视——天然存在的等级秩序与应对
第三节诚信原则的重新审视——不诚信推定原则
一、诚信原则内涵
二、对诚信原则的重新审视——独立第三方视角
三、诚信原则在合同实务中的运用
第六章合同审查的方法（上）——环节分解法
第一节环节分解法概述
一、环节分解法的概念
二、环节分解法的作用
第二节环节分解法的思维与使用方式
一、环节分解的思维
二、环节的分解方式
三、环节分解的适用范围应用范例
第七章合同审查方法（中）——诉讼倒置法
第一节诉讼倒置法概述
一、诉讼倒置法的概念及观察视角
二、采用诉讼倒置法的意义
三、使用诉讼倒置法的思维——正视与利用法律对谎言的支持
第二节诉讼倒置法在实务中的运用
一、诉讼爆点的预判——易爆点的提炼及动态追踪
二、兵无常形——从预防诉讼到主动引爆诉讼
第八章合同审查方法（下）——扩展法
第一节扩展法概述
一、扩展法的概念
二、扩展法使用的思维与局限克服
第二节扩展法考量因素
一、合同签订及履行阶段的特定背景考量
二、合同相对方分析
第九章合同审查关注的主观范畴（上）——合同心态
第一节合同心态概述
一、合同心态的内涵与分段考量
二、合同心态与合同目的
第二节合同心态的类型及对合同的影响
一、实务中常见的合同心态及对合同行为的影响
二、审查人员对合同心态的考量与应对
第十章合同审查关注的主观范畴（下）——合同目的
第一节合同目的概论
一、当事人的整体利益与合同目的
二、合同目的的内涵
三、合同目的的分类
第二节合同目的审查在实务中的运用
一、导言
二、合同目的与合同模式匹配的思维
三、合同目的与合同体系构建的思维
四、合同目的与合同的可操作性思维
五、当事人需求和痛点的分析与利用的思维与技术
六、合同目的和当事人的可替代性思维与实务运用
七、合同目的和争议解决方式选择的思维
第三节判断真实合同目的需考量的要素——以劳务分包为例
一、真实的合同目的——应是什么与是什么
二、推导合同目的的要素
第十一章合同主体审查
第一节合同主体适格性审查的思维与技术
一、主体适格与不完全适格的审查思维与对策
二、主体资格的法律限制与风险类别的审查思维和技术
三、特殊适格当事人
第二节合同主体的类型与合同责任
一、不同所有制类型主体对责任关注的侧重点
二、审查人员识别国有和民营企业经营层差异的重要性
三、不同性质主体对责任类型的排序
第三节合同主体关注的焦点及动态变化
一、关注焦点不同的成因——欲望、焦点与软肋
二、合同焦点的关注在实务中的运用
第四节合同相对方决策流程的适当关注
一、决策流程的类别
二、关注相对方决策流程在实务中的重要性
第五节合同主体的变更
一、合同主体变更概述
二、违反禁止债权让与的效力及对策
三、债权让与的通知主体
四、债权让与的通知方式
第十二章合同前置条款审查
第一节合同前置条款概述
一、合同前置条款的内涵及误读
二、审查人员如何看待无意义的前置条款
第二节前置条款设置的思维与原则
一、审查人员设置前置条款的思维
二、前置条款设置的原则与策略
第十三章合同权利义务体系的构建与审查
第一节传统义务群构建的意义及在实务中的局限
一、传统义务群体系概述
二、义务群构建在合同审查中的意义
三、《合同法》的规定与合同义务群
四、传统义务群构建在合同审查时的局限性
第二节合同实务中权利体系的合理分类及内涵
一、传统体系下权利的分类与局限
二、实务中可采用的对权利分类的方式
三、核心权利
四、非核心权利
第三节实务中观察合同权利的特征
一、权利的多样性及权利主体认知的差别与容忍度
二、权利的可转化性
三、权利的可让渡性
四、错位性与错位性利用
五、权利的流变性
第四节实务中以权利为中心的审查思维及技术
一、“以我为主”的主动性思维
二、主动性思维下“权利与义务”的地位
三、权利体系构建与审查的大局观与实现策略
四、权利体系的构建及审查的思维及技术
第五节以权利为中心审查合同的范例及分析
一、案例导读
二、合同的核心权利与关联合同核心权利的逻辑关系
三、最低限原则下的权利实现策略
四、核心权利内容中需细化的重点
五、非核心权利的重要权利及替代
第十四章合同履行关注（上）——合同变更与条款设置
第一节合同变更
一、合同变更的内涵及类型
二、合同变更的关注点
第二节合同更改与合同变更
一、合同更改的概念及判定
二、实务中合同更改应关注的问题
三、合同实务中的策略
第十五章合同履行关注（下）——履行障碍与条款设置
第一节履行障碍概述
一、履行障碍的内涵
二、构建履约障碍合同审查的思维基础
三、构建履约障碍合同审查思维的发展基础
四、履约障碍形态与合同审查的有的放矢
五、履约障碍形态与合同纠纷的预防
第二节违约金的设置思维与实务对策
一、违约金的国家干预
二、请求调整违约金金额的策略
三、举证责任的分配
四、在合同中约定“违约金条款不可调整”能否对抗国家干预
五、合同中约定违约金为排他性违约金能否对抗国家干预
第十六章合同语言审查
第一节合同语言审查概述
一、语言之于合同的意义
二、因合同语言引发纠纷的思考与应对策略
三、合同语言与案件可控性的思考与对策
第二节合同语言的构成及思维观念
一、合同语言的构成及分析合同语言构成的意义
二、合同语言的使用与审查人员的思维
第三节常见语言歧义与合同纠纷及应对
一、因信息不对称造成的歧义与责任承担
二、同一专业术语因指向不同主体时内涵不同而引发的歧义
三、因语言组织顺序引发的歧义
四、因法律概念混乱引起的歧义

前言/序言

导言
静下来时，我常想，作为获取利益起点与终点的合同，市场主体虽须臾不能远离，可为什么合同制作与审查不能成为独立学科？在法学教育中，法学院将合同制作与审查至于合同法学科之下，甚至毫无涉及；实务中，年轻的法务人员、律师只能在执业过程中自觉自悟，或师从成功的前辈而研习那些各具特色、独成体系的经验之作。
合同既然作为联系企业家与法务人员的纽带，那在他们各自的视野中，对合同内涵、作用的理解是否相同？他们关注的合同制作与审查的重点是否存有区别？或者说，因他们立场、思维不同其关注的重点是否有所差异？审查人员仅凭良好的法学素养及掌握的法学专业技能能否胜任合同制作与审查的工作？如不能胜任，那审查人员应如何契合企业家的需求，应如何确定合同审查的工作边界……诸多的疑问给予了我写作《合同审查的思维与方法：风险控制与动态监管解决之道》的冲动，历经一年，书稿终成。
一、合同审查中的合同是什么
对法务人员及法学院的学生而言，提出“合同是什么”的问题也许是荒诞可笑的，因无论是学术著作，还是合同法的规定，对合同概念的解读早已形成通说，即合同是设立、变更、终止民事法律关系的协议。但此种解读在实务中是否能给予法务人员以全面的、深入的观察合同的视角呢？答案是否定的，首先，从概念本身来看，认为合同就是协议，那协议是什么呢？协议是合同，这种相互循环式的答案显然是徒劳无益的，至于或设立、或变更或终止民事法律关系也仅是从静态的“效果”角度描述合同的功用，而非指明了合同的实质；其次，合同行为虽是法律行为，但其首先是经济行为，在企业家视野中，合同是实现期待利益的工具及手段，签订、履行合同，妥协、启动诉讼、观察法律对合同的效力性评价无不在评估成本与收益的基础上做出，而对成本与收益的认识往往因企业性质不同而有所差异，有些企业家注重经济利益，有些企业家注重人格利益，有些企业家则并重经济利益与人格利益，也就是说，在对成本与收益评估时，企业家的视野中并非只有货币成本，其常掺杂着人格利益因素，致命的是，具有决定权的决策层的人格利益因素虽会对合同的签订、履行有着决定性的影响，但却极具个案性，且并非总会让外人知晓。既然如此，如法务人员仅从所产生的“效果因素”层面，而不是从“影响效果发生因素”层面去理解合同的定义显然是本末倒置，其很难在合同制作与审查中取得契合当事人需求的效果，也难以获得当事人的肯定性评价。
麦克尼尔在《新社会契约论》中谈道，“所谓契约，不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系……某些交换的因素，不是立即发生，而是要到将来才发生。”麦克维尔“未来交易关系规划”的论点虽更契合合同的动态发展过程，但由于忽略了签约前的磋商过程而略显片面。实务中，作为获取利益的合同行为既然是经济行为，其势必是一个动态的讨价还价过程，以合同签订和履行完毕（包括非正常终止）为时间标志，可将合同划分为三个讨价还价的过程，协商阶段t1是第一个讨价还价的过程；履约阶段t2是第二个讨价还价的过程；诉讼或仲裁阶段t3（如有）是第三个讨价还价的过程。t1阶段的目的是达成交易，当事人依据自己的合同地位强弱、交易的急迫程度、合同目的等与相对方博弈，其中既有坚持也有妥协，拟订的合同条款是在已知因素的前提下，对未来形成规划，规划的主要内容除明确合同各方应取得的期待利益外，还包括在“预测”履约障碍出现而影响利益实现时提前设置应对措施；合同一旦签订则进入t2阶段，由于未来总是未知的，突发事件、合同目的、合同心态的变化，经济环境、政治、法律、政策的改变都会使原来深思熟虑的合同条款在活生生的现实面前显得无能为力。“合同一旦签订则须严守”的规则固然在理论上并无争议，但市场经济需要的是务实，其目的是实现规划的利益，而不是为形成刚性的争论和是非对错的严格区分，由此，在完成交易的利益驱动下，相互的妥协，再次的讨价还价难以避免；t2阶段，如因情形变化而不能使合同各方妥协而达成一致，纠纷则会演化成诉讼或仲裁，但即使在诉讼或仲裁过程中，当事人一样可以且会再次地讨价还价。由此观之，合同是一个讨价还价的过程，是当事人本着“人的有限理性”，基于“现在总与未来不同”的客观事实而准备随时实施“以动制动”策略的过程。
二、合同审查的势与术
所谓势，是指趋向、趋势、主观变化和宏观、微观环境的变化；所谓术，是指行业和法律专业技术。本书之所以论述势与术的关系是基于“仅掌握行业和法律专业知识不能胜任合同制作及审查工作”的论述。
学界中，鲜有学者专门就合同制作与审查撰写著述，实务界中，大多会从法律专业的角度去论述合同的制作与审查，而极少涉“势”的分析，究其原因，是论者为保持观点的正确、全面，为显示论者所拥有的与众不同的高深水平，而或多或少地脱离了真实的合同交易过程，或者说，在论述中加入了不能为他人考证的冥想与假定的成分。久而久之，“术”的横行催生了热衷合同版本制定的群体，衍生了企图用网络技术制定合同的现代派。事实上，合同的制作与审查无法缺失审查人员的主观能动性，主观能动中的一个重要部分是要求审查人员能够做到“度势”。严格地讲，在合同领域，“专业技术”与“势”均属于变量，但立法技术的要求使“制定法”因具有一定的前瞻性而相对稳定，而“势”则是一个很大的变量，加之不同性质的当事人对“势”的变化的感受方式与能力不同，更使这种变化极具个案性。如合同制作与审查企图以不变应万变，几乎与缘木求鱼无异。
比如，在《建设工程施工合同》的签订上，房地产市场好的时候，施工方对于垫资金额、时间可适当放宽，转而追求垫资的利息收益，而在房地产市场低迷的时候，对于是否垫资、垫资金额、担保等确保垫资资金安全的追求则上升为第一位，垫资的资金利息虽依然重要，但重要性则有所下降。再如，企业性质不同，规范当事人的规则不同、对潜在的责任认识不同，决策层的心态不同，这无疑会影响着合同的签订与履行，甚至影响着纠纷解决方式的差异，如国有企业，决策层的责任承担有着独有的特性，即风险与利益的相对不匹配性、持久的不可逆性、风险被引爆的不可控性、处理结果的彻底性、约束规则的高标准与多样性，这种国事、家事、天下事我全管，国法、家法与道德全管我的局面势必会影响国企决策层的心态，而这一切并非是“术”可以解决的问题。 当然，合同目的的考量、政治因素的影响、当事人痛点及可替代性分析、市场的变换等影响合同签订及履行的因素均非属于“术”范畴。因此，审查人员如仅仅靠掌握的专业知识就从事合同的制作与审查的工作无疑有了滥竽充数的嫌疑。
三、合同审查的边界
合同制作与审查的目的是排除、设置或分配风险，明晰合同审查的边界实质是涉及为谁排除风险，排除什么风险两个问题。首先，关于为谁排除风险的问题，或者说你服务的客户是什么，作者在调研或培训中，曾多次向法律专业人士问及什么是企业客户这一问题，令人大跌眼镜的是，专业人士给出的答案往往是：“客户是委托人”，而在问及什么是委托人时，答案又是：“委托人是客户”。当换一个问题，问“家”是什么时，基本上都会回答家由父母、配偶、子女、车子、房子等组成。其实，无论是客户、企业，还是家都是一个抽象的概念，其构成均依托于重要的填充物，如审查人员将自己的服务定位于一个不知具体构成的抽象概念时，则很难做到有的放矢，即使成功，也充满着偶然性。 企业是一种资源配置，其中包括人才、资本、土地、领导才能。从构成企业的填充物看，决策层、经营层及合同的具体执行人员都属于审查人员服务的范畴，也就是说，审查人员排除风险的范围除包括企业自身外，还应包括企业的决策层、经营层及具体的合同执行人员，只有如此，合同的制作与审查才能做到不顾此失彼。
至于合同审查应排除什么风险的问题，审查人员首先应明晰合同的地位，即区分所审查的合同在当事人的经济链条中是“工具性合同”还是“目的性合同”；其次，从宏观层面审查合同的签订或履行是否会带来系统性的风险；最后，从微观层面审查合同的具体条款看其权利义务的体系安排是否合理，或是否存有漏洞。唯有如此，才能判断当事人实现合同目的的紧迫程度、才能分清主次矛盾、才能在履约中准确拿捏坚持与妥协的度，也唯有如此，审查人员制定的策略才不失针对性。
本书站在实务运用的角度，尝试着列举了广义合同审查与狭义合同审查的区别；描述了动态审查与静态审查的边界；对合同法中的平等、合法、诚信原则进行了重新审视；提出了环节分解法、诉讼倒 置法、扩展法等审查合同的方式；在合同审查主体上，明确了审查人员的定位及困境，并提出了困境解脱的办法；在合同审查客体上，对合同是否应该严密、合同语言是否可具有歧义、合同起草权争取等情形提出了“因客观情况不同而应有所差异”的观点；在主观范畴考量上，详细论证了合同心态与合同目的对合同签订、履行的影响，明确了在实务中，合同目的的内涵应突破学界对合同目的的界定，即不应仅限于经济利益，而应同时考量人格利益的现实性与重要性；在合同权利体系构建中，对合同权利重新进行了分类，将合同权利分为核心权利与筹码性权利、非核心重要权利，并提出了“以我为主”的权利体系构建思维；在履约障碍一章，分析了合同法的立法局限及无奈，明晰了救济板块的功能及设置思维……
鉴于作者能力限制，也许有很多观点还不成熟，甚至难免存有漏洞，但这不影响我们继续探索，同时也希冀广大同行批评指正。
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收到了，工作与研究需要。质量还不错。看完再评！

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