发表于2024-11-05
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2016国家司法考试万国专题讲座(全8册)
刑法
民法
行政法与行政诉讼法
刑事诉讼法
民事诉讼法
商法经济法知识产权法
国际法学
理论法学司法制度
第二节 犯罪预备
犯罪预备是指为实行犯罪准备工具、制造条件,但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行的犯罪未完成形态。
一、成立条件
(一)主观上为了实行犯罪
1.犯意形成、犯意表示不是预备行为。
2.为了预备犯罪而做的准备,不是犯罪预备行为。
3.为了实行犯罪,既包括为了自己实行犯罪,也包括为他人实行犯罪。表面上行为人有确定的犯罪故意。
(二)客观上实施了犯罪预备行为
1.预备行为是着手前的行为,行为必须是对要实施的犯罪具有必要性,对于被害人的法益具有一定的危险。
2.预备行为分为准备工具和制造条件。准备工具主要表现为:制造工具、购买工具、租借工具、盗窃工具等;制造条件主要表现为:调查犯罪现场、调查被害人行踪、出发前往犯罪现场、守候被害人到来、排除犯罪障碍、寻找犯罪同伙、商议犯罪的实行计划等。
(三)未能着手实行犯罪
未能着手的核心是着手如何认定,此知识点将在犯罪未遂部分讲解。
(四)犯罪预备必须是被迫停止的
如果是自动停止的,应该叫预备阶段的犯罪中止而不应该叫犯罪预备。
二、预备犯的刑事责任
《刑法》第22条规定:“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
1.“比照既遂犯”中的既遂犯,应当是在违法性、有责性上与预备犯向前发展可能出现的既遂犯相同或相似的既遂犯。
2.为实行加重犯而进行的犯罪预备的处罚。
(1)如果是为了实现加重的犯罪构成,则应适用加重的法定刑,并同时适用《刑法》第22条的规定。如为抢劫银行或者其他金融机构而实施了预备行为,但未能着手实行的,应适用加重的法定刑,同时适用犯罪预备的处罚原则。
(2)有学者观点区分量刑规则和加重构成,认为如果只是量刑规则性质的加重犯,就只能适用基本犯的法定刑,并同时适用《刑法》第22条的规定。如为抢劫数额巨大的财物而实施的预备行为,但未能着手实行的,只能适用普通抢劫罪的法定刑,同时适用犯罪预备的处罚原则。这种划分方式来自德国刑法学,可是在德国刑法学中,量刑规则和加重构成的划分只对德国《刑法》中的轻罪和重罪有意义,对于犯罪未完成形态等都完全没有意义。在中国的最高人民法院的各种司法解释中,涉及量刑规则和加重构成的地方,在犯罪未遂的情况下,完全没有区别。如意欲盗窃数额巨大财物的未遂,根据司法解释,不是按照盗窃罪的基本犯的未遂处理,而必须按照盗窃数额巨大的加重的法定刑同时适用未遂的处罚原则来处理。
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