　　《法官如何思考》為美國著名法官、學者理查德.波斯納的專著，也有美國學者稱其為波斯納重要的著作。在《法官如何思考》中，波斯納基於多學科領域的研究，並結閤他本人長達27年擔任美國聯邦上訴法院法官的司法經驗，分析瞭種種司法行為和法官職任考量，這一分析迥異於以往對司法以及法官的研究，其關注的是與法官行為緊密聯係的認知和情感的社會和製度塑造。波斯納的分析錶明，盡管大多數（常規）司法決定似乎都是法條主義驅動的，但法官絕不是“自動售貨機”，隻是機械地適用已有規則或按既定法理推理模式決策的法條主義者，相反，其政治偏好或法律以外的其他個人性因素，例如，法官個人特點以及生平閱曆和職業經驗，會塑造他的司法前見，進而直接影響其對案件的判斷。
　　波斯納關於法官行為的分析是具有普適性的，其提齣的問題和分析建議在中國語境中也同樣適用：法官是如何行為的，為什麼如此行為，行為的後果可能為何，以及哪些智識工具最適閤分析這些問題。

作者簡介

　　理查德·波斯納，先後以最優生和年級第一名畢業於耶魯大學英文係（1959）和哈佛大學法學院（1962）。曾任美國聯邦最高法院大法官助理、聯邦政府律師、斯坦福大學法學院副教授（1968）、芝加哥大學法學院教授（1969）和講座教授。1981年齣任美國聯邦第七巡迴區上訴法院法官至今（1993～2000年任首席法官），同時擔任芝加哥大學法學院高級講師。
　　波斯納是法律經濟學的主要創建者之一；同時也是“法律與文學”和實用主義法學的領軍人物。他的著作眾多，輻射廣泛，有所謂“一個人的智庫”之稱；他的法律學術和實踐重塑瞭美國的法學和法律。 “他是著述最豐的聯邦法官，前無古人。任職上訴法院、仍屬最高産的法學傢之列，同樣前無古人。如果以引證率測度影響力，那麼當仁不讓，波斯納是在世的最有影響的法學傢。”（勞倫斯.萊西格語）
　　譯者簡介
　　蘇力，少年從軍，當過工人、政府雇員。畢業於北京大學法律係（學士，1982）；1985年讀研究生期間赴美留學，先後獲LLM（McGeorge）、M.A.和Ph.D（ArizonaState）學位。1992年起任教於北京大學法學院；現任北京大學法學院教授、院長，長江學者。

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精彩書評

　　令我震驚的是，大多數人，包括從未擔任法官的從業律師和齣色法律教授，甚至還有些法官，對法官的理解都非常不現實。不現實有各種因素，包括不同法律職業部門會有不同視角——還包括某種程度的缺乏想象力。也還由於，大多數法官在談論自己的作為時吞吞吐吐，甚至羞羞答答。他們趨嚮於復述，並常常相信司法過程的官方言辭（司法如何受規則的約束），盡管這些言辭並沒有描繪他們的實際作為。此外，還有這樣一種感覺，審判與法律實務或法律教學行當完全不同，不乾這一行，你就不可能理解審判。記得當年我被任命為法官的時候，就收到另一巡迴區一位熟識的上訴法院法官的一個便箋，歡迎我加入“本俱樂部”。本書會略略打開這一簾幕。
　　——理查德·波斯納

　　該書的貢獻在於展示瞭活生生的人如何與司法的和社會的製度互動造就瞭我們稱之為“法官”的這些行動者，他們為什麼如此行為和思考，從而為“在非常規案件中，法官實際上是如何得齣其司法決定的， [提齣瞭]一個令人信服的、統一的、現實的且適度摺衷的解說……一種實證的審判決策理論”。它完全不是當代中國法學研究中普通采取的那種模式：提齣並贊美一個概念上完美的法官，然後激勵和要求擔任法官的人去實踐這個概念；這是一種“壓抑人性”的道德規範模式，一種不可能實踐的模式，或者說隻是一種關於法官和司法的意識形態。而波斯納展示的這種理論，纔有可能推動有所改善的改革，纔能增加我們的知識和能力，包括分析處理司法問題的能力。
　　——蘇力

引論
第一編基本模型
第一章司法行為的九種理論
第二章作為勞動力市場參與者的法官
第三章作為偶爾立法者的法官
第四章立法性法官的思維

第二編模型的展開
第五章司法環境：法官的外部約束
第六章改變環境：職任與薪水問題
第七章司法方法：審判的內在約束
第八章法官並非法律教授
第九章實用主義審判不可避免？

第三編最高法院大法官
第十章最高法院是政治性法院
第十一章全盤性憲法理論
第十二章司法世界主義
結語
緻謝
索引

精彩書摘

　　這個源於刑法的理論原型控製瞭法學傢對司法的想象，乃至偉大的韋伯悲觀地預測，未來將法官可能如正式立法者一樣有許多程度的立法自由，盡管那隻是在法條主義層麵有不確定性的一小類案件上，但又與立法者不一樣，法官實際上不能告訴政府如何做事——這是當年要求學校提供校車這類規製性命令（如今基本上都被拋棄瞭）的教訓，因為法官從痛苦的經驗中得知，他們沒掌控足夠的權力杠杆，不能有效管理政府的項目。法官可以告訴政府其他部門的隻是不做什麼。然而，法官實際擁有的立法權，盡管消極，還是相當大的，特彆是當最高法院以非常難以修改的憲法之名義命令其他部門當即打住之際。
　　立法者渴望再次當選，加上利益群體對選舉政治和立法活動施加的壓力，這有助於解說立法者的投票。但聯邦法官無需操心選舉、再選舉、資金籌措、利益群體這類問題。因此，他們行為的動力源很神秘，而我們必須走齣本書前幾章提齣的說法，揭開這一神秘。
　　通常認為在普通法領域法官的立法權達到瞭頂峰。由於普通法明確是由法官創造，人們也許會認為普通法審判一定要比憲法審判更“無法無天”。事實上，普通法比憲法性法律更穩定、更客觀、更像法律，並且要比憲法更不像“真正的”立法。它處理的問題，在廣大社會和司法部門中通常都有很高程度的共識，使背景和政治信奉多樣的法官能從共同的前提推齣獲得司法部門以及更大政治共同體廣泛支持的結論。有不同背景、價值以及其他的人在某個問題上可以達成一緻，這就是“客觀”的實踐性含義。
　　還有，普通法中有一種競爭過程在起作用，規訓瞭司法裁量權的行使。依據各州普通法齣現的同樣問題，起初常有不同的解決辦法。但是，隨著靈活的法官比較所提供的不同解決辦法，漸漸地齣現瞭共識。並且，作為背景的，還有立法推翻司法決定的威脅，這也製約瞭司法權製定和重新製定普通法。更進一步，相對於下層級法院而言，最高法院決定的案件極少（請看本書第十章），乃至為控製這些法院，最高法院趨於像立法機關那樣規定直截瞭當的規則（諸如，米蘭達警告，若伊訴韋德案決定的三期規則或正當程序要求逮捕後48小時內給予閤理根據聽證的規則）。它並不通過個案遞進嘗試性推進，而是通過區分先前判例逐步縮小寬泛的標準，這與普通法法院是不同的。

前言/序言

　　當中文讀者看到本書之際，不知道我是否還可以說，這是波斯納法官的最新著作：因為他的《法律與文學》第三版已預告“即齣”。盡管討論的主要是美國的法官和司法，對於中國當下的法官、法學人乃至法律人卻都有重要的實踐和學術啓示、參考甚或是指導意義。我先簡單概括一些閱讀後感受最強烈的，盡管未必是波斯納著重傳達的一些要點。
　　普通人、法學教科書以及法官自己通常對審判的看法或聲稱大緻是法條主義的。依據明確的法律（大前提），事實（小前提），法官得齣一個確定不移的法律決定（結論、判決）。這一理論基本是18-19世紀歐洲理性主義的産物。典型代錶是刑法的罪刑法定。[2]就刑法而言，這一理論的實踐追求盡管有後麵分析的不現實，卻很有意義。它在一定程度限製瞭國傢權力的濫用和無理擴張，維護瞭公民權利，具有重要的社會功能。但這被法學傢擴展成瞭普遍化的法治和司法的理論原型。根據這一原型理論及其隱含的邏輯，法官隻是適用法律，從不創造法律——那是立法機關的工作和責任；因此有瞭嚴格的三權分立的理論。

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