备考2018 2017年国家司法考试理论法案例攻略【2017指南针案例攻略，白斌】 下载 mobi epub pdf 电子书 2024

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内容简介

　　☆出版背景
　　司法考试80%以上的试题都是以案例形式呈现。
　　司法考试改革要求以案例分析、法律方法检验考生在法律适用和事实认定等方面的法治实践水平，大幅度提高案例题的分值。
　　☆现实问题
　　您在作答案例题时是否遇到以下问题：对案例题所描述的案件事实一脸懵懂，无法准确加以分析整理；虽然能够准确描述案件事实，却不能领会其命题意图与考查知识点；虽然知道案例题所考查的知识点，却对该考点印象模糊，无法准确作答；虽然对知识点内容记忆清晰，却没有真正理解，不得要领；虽然理解相应内容，但却不懂得如何应用，没有形成做题能力。
　　☆写作目的
　　如果您在复习中有以上困惑，本书将帮助您一一解决。
　　★训练分析与解读案例事实的能力。
　　★培养题感和对知识点的敏感度，面对案情能准确领会命题人意图，快速与相应法律知识点对接。
　　★对重要知识点从实务应用的角度，结合实例深入分析讲解，明确该知识点的命题题眼、可出题角度，以及常设陷阱与易混易错点，使考生真正理解其内涵。
　　★讲授案例分析的基本方法与技巧，培养法律思维，提高法律分析能力，将知识点转化为得分。
　　☆作者团队
　　《刑法案例攻略》——柏浪涛
　　《民法案例攻略》——韩祥波
　　《行政法案例攻略》——李佳
　　《刑诉法案例攻略》——左宁
　　《民诉法案例攻略》——戴鹏
　　《商经法案例攻略》——郄鹏恩
　　《理论法案例攻略》——白斌
　　《三国法案例攻略》——陆寰

目录

第一编 法理学
第一章 法的本体/ 1
第一节 法的概念/ 1
第二节 法的本质/ 4
第三节 法的特征/ 6
第四节 法的作用/ 8
第五节 法的价值/ 10
第六节 法的要素/ 13
第七节 法的渊源/ 17
第八节 法律部门与法律体系/ 30
第九节 法的效力/ 32
第十节 法律关系/ 34
第十一节 法律责任/ 37
第二章 法的运行/ 44
第一节 立 法/ 44
第二节 法的实施/ 47
第三节 法适用的一般原理/ 49
第四节 法律推理/ 53
第五节 法律解释/ 55
第二编 中国特色社会主义法治理论
第一章 中国特色社会主义法治建设基本原理/ 62
第一节 全面推进依法治国的重大意义/ 62
第二节 全面推进依法治国的指导思想和总目标/ 63
第三节 全面推进依法治国的基本原则/ 64
第二章 法治工作的基本格局/ 68
第一节 完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施/ 68
第二节 深入推进依法行政，加快建设法治政府/ 74
第三节 保证公正司法，提高司法公信力/ 81
第四节 增强全民法治观念，推进法治社会建设/ 87
第三章 法治工作的重要保障/ 96
第一节 加强法治工作队伍建设/ 96
第二节 加强和改进党对全面推进依法治国的领导/ 99
第三编 宪法学
第一章 宪法的基本理论/ 108
第一节 宪法的概念/ 108
第二节 宪法的历史发展/ 112
第三节 宪法的基本原则/ 117
第四节 宪法的渊源与宪法典的结构/ 119
第二章 宪法的实施及其保障/ 123
第一节 宪法实施概述/ 123
第二节 宪法的修改/ 124
第三节 宪法的解释/ 127
第四节 宪法监督/ 127
第三章 国家的基本制度(上)/ 134
第一节 人民民主专政制度/ 134
第二节 国家的基本经济制度/ 136
第三节 国家的基本文化制度/ 139
第四节 国家的基本社会制度/ 141
第四章 国家的基本制度(下)/ 144
第一节 人民代表大会制度/ 144
第二节 选举制度/ 146
第三节 国家结构形式/ 157
第四节 民族区域自治制度/ 159
第五节 特别行政区制度/ 163
第六节 基层群众性自治组织/ 171
第五章 公民的基本权利与义务/ 179
第一节 公民基本权利与义务概述/ 179
第二节 我国公民的基本权利/ 183
第三节 我国公民的基本义务/ 196
第六章 国家机构/ 199

精彩书摘

　　第一章法的本体
　　第一节法的概念
　　【导引案例·安提戈涅】
　　故事发生在古希腊的底比斯城邦。俄狄浦斯了解到自己弑父娶母的真相之后，自我放逐，而他的两个儿子为争夺王位发生斗争。最后埃特克勒斯继位，另一个儿子波吕尼克斯则逃到其他城邦借兵，进攻底比斯。大战的结局是他们双双战死，他们的舅舅克瑞翁取得了王位。为了纪念为保护城邦而献身的埃特克勒斯，克瑞翁给其举行了盛大的葬礼;但波吕尼克斯却因背叛城邦，被克瑞翁下令禁止安葬、暴尸荒野，违令者格杀勿论。
　　这种情况下，对于两位死者的妹妹安提戈涅而言，法律是什么却成为了问题。作为城邦的公民，国王的命令自然是她的法。但作为死者的妹妹，安葬自己的亲人，也是城邦的习惯法。面对此种困境，安提戈涅毅然选择了遵循“道德法则”或者说“神的法则”，埋葬波吕尼克斯，与克瑞翁直接对抗。她对克瑞翁说：“我并不认为你的命令是如此强大有力，以至于你，一个凡人，竟敢僭越诸神不成文的且永恒不衰的法。不是今天，也非昨天，它们永远存在，没有人知道它们在时间上的起源!”
　　克瑞翁下令将她处死。安提戈涅的男朋友，也是克瑞翁的儿子，得知消息后谴责了自己的父亲，而后自杀;克瑞翁的妻子听闻噩耗后也随之自杀。
　　请分析本案中各个主要人物在法的概念问题上的立场。
　　一、法的概念的重要性
　　什么是法?在历史上，不同的人基于各自视角的不同做出了不同的回答。当然，也正由于不同的法律人所持的法的概念的立场不同，也就导致在法律实务中，对同一个案件，不同的人所做的法律判断有巨大差异。因此，在处理案件、获得法律决定的过程中，法律人就必须首先进行立场选择。
　　二、围绕法的概念的立场分歧
　　理论上，根据在法与道德之间关系的问题上的不同态度，大致可以概括出两种“法的概念”的立场：实证主义和非实证主义或自然法的法的概念。
　　(一)实证主义
　　实证主义是强调感觉经验、排斥形而上学传统的西方哲学派别，其基本特征是将哲学的任务归结为现象研究，以现象论观点为出发点，拒绝通过理性把握感觉材料，认为通过对现象的归纳就可以得到科学定律。广义上，任何种类的哲学体系，只要囿于经验材料、拒绝先验或形而上学的思辨，都可以称之为实证主义。
　　在法律问题上，实证主义坚持经验研究，在定义法的概念时往往诉诸一些可以实际验证的经验性事实。其认为法与道德是分离的，其只关心“法律实际上是什么”，强调“法律实际上是什么”和“法律应当是什么”二者之间不存在概念上的必然联系。也就是说，在实证主义看来，法律就是法律，和它在道德上恶不恶没有关系，恶法也是法。
　　具体来说，实证主义又分为两个子类别：
　　1.分析主义法学以权威性制定为法的首要定义要素，认为只要特定的社会规范是由某种社会权威制定的，那就是法。典型代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔森等。
　　2.法社会学和法现实主义则以社会实效为首要定义要素，认为只有在特定的社会群体中被公众实实在在遵从实施的社会规范才是真正意义上的法。典型代表人物如韦伯、埃利希等。
　　在前述案例中，克瑞翁是底比斯城邦的国王，是主权者。克瑞翁认为，作为城邦的权威，自己所制定、发布的命令，不论其是否符合道德，当然地都具有法律效力;安提戈涅作为城邦的公民，国王的命令自然是其理所当然应当遵循的法，违背国王的命令自然应当受到法律的制裁。这种立场是典型的实证主义法学中的分析主义法学。
　　(二)非实证主义
　　顾名思义，非实证主义是与实证主义相对应的立场，其并不囿于经验材料，而是先验或形而上学的思辨。这体现在法的概念问题上，非实证主义就承认法与道德相互联接，故而在定义法的概念时，不单纯进行经验观察，而是将道德因素包括在内。也就是说，非实证主义认为，内容的正确性或者说符合道德性是法的概念中一个必要的定义要素。
　　具体而言，非实证主义又包括两个子类别：
　　1.传统自然法理论(又称为古典自然法学)以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，在其看来，只要某种社会规范内容符合道德，那就是法。
　　2.针对分析主义法学、法社会学、法现实主义和传统自然法学各自的缺点，在现代又出现了超越自然法与实证主义之争的所谓第三条道路的理论，其主张以内容的正确性、权威性制定与社会实效同时作为定义要素，典型的代表人物是阿列克西。
　　可见，非实证主义的法的概念并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素，其只是强调内容的正确性对于法的概念的重要性。即便由特定的权威机构(自然人)制定，或者具有社会实效，但是只要内容不符合道德，比较恶，便不是法，即恶法非法。
　　结合导引案例的内容，根据城邦的“道德法则”或者说自然法，安提戈涅当然应当安葬自己的兄弟波吕尼克斯。自然法是诸神制定的不成文的且永恒不衰的法，而国王的命令属于人定法，地位低于“道德法则”或者说自然法。国王克瑞翁发布的禁止安葬波吕尼克斯的命令，严重违背“道德法则”或者说自然法，因而丧失了法律效力，便不再是法了。这种恶法非法的论调，属于典型的非实证主义立场，更准确地说就是传统自然法学派的观点。
　　三、拉德布鲁赫公式
　　二战之后，关于如何处理罪孽深重的纳粹分子在法理上存在重大争议。因为纳粹分子当年从事的诸如种族灭绝等恶行均是依从当时有效的德国国内法作出的，从某个角度来说是完全“合法”的。因此，如何评价这些人的行为，就成为摆在纽伦堡国际军事法庭面前的一个重大的理论难题。
　　为了回应这一理论困境，德国著名法学家拉德布鲁赫创作了《法律的不法与超法律的法》一文，对第三帝国的法律的合法性进行了重新认识。在文中，拉德布鲁赫指出三点：
　　1.所有的实在法都应当体现法的安定性，不能够随意否定其效力。
　　2.除了法的安定性之外，实在法还应当体现合目的性和正义。
　　3.从正义角度看，若实在法违反正义达到不能容忍的程度，它就失去了其之所以为法的“法性”，甚至可以看作是非法的法律。
　　也就是说，在拉德布鲁赫看来，我们一方面应当承认实在法的有效性，肯定其法律效力，但是当实在法在内容上存在明显的不公正时，又有必要对法律进行道德的评价，否定其作为法律的性质，即“极端不正义的法不是法”。这就是“拉德布鲁赫公式”!以此为标志，我们可以发现，拉德布鲁赫由原来的典型的实证主义者迈向了“恶法非法”的非实证主义道路。
　　纽伦堡审判也大体上是在这一理论立场的指导下进行的，并最终形成了一系列纽伦堡原则，体现在纽伦堡宪章和纽伦堡判决中，其中包括：
　　1.从事构成违反国际法的犯罪行为的人承担个人责任，并因而应受惩罚。
　　2.国内法不处罚违犯国际法的罪行的事实，不能作为实施该行为的人免除国际法责任的理由。
　　3.以国家元首或负有责任的政府官员身份行事，实施了违反国际法的犯罪行为的人，其官方地位不能作为免除国际法责任的理由。
　　4.依据政府或其上级命令行事的人，假如其能够进行道德选择的话，不能免除其国际法上的责任等。
　　第二节法的本质
　　【导引材料】
　　1.马克思明确地指出：“他们的个人统治必须同时是一个一般的统治……由他们的共同利益决定的，这种意志的表现就是法律。”[《马克思恩格斯全集》(第三卷)，第378页]“法律应该是共同的;由一定物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”[《马克思恩格斯全集》(第六卷)，第292页]
　　2.马克思在《德意志意识形态》一书中批判圣麦克斯的法学观点时有一段精彩的论述：“在这些关系中占统治地位的人们，除了必须把自己的力量组成为国家以外，他们还必须使他们的由一定的关系所决定的意志获得普遍的表现，表现为国家的意志，表现为法律。”[《马克思恩格斯全集》(第三卷)，第378页]
　　3.一八四八年，马克思和恩格斯在《共产党宣言》中揭露资产阶级法律本质时写道：“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志……;而这个意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。”[《马克思恩格斯选集》(第一卷)，第268页]
　　4.马克思说：“我这番研究工作使我得出结论如下：法的关系正像国家的形式一样，既不能从他们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展规律来理解。相反，它们根源于物质生活关系。”[《马克思恩格斯选集》(第二卷)，第82页]
　　本质和现象的区分是马克思主义认识论的一个非常重要的区分。本质是事物的内在联系，是决定客观事物存在的根据，是稳定的、不变的;而现象是事物的外在表现和外部联系，是本质的表现形式，具有多样性、易变性。在探寻“什么是法”这个问题的过程中，法的本质呈现出了层次性。
　　一、国家性
　　法是由国家制定或认可的，运用国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。首先，从法的产生来说，法是由国家公共权力机关按照一定的权限和程序制定或者认可的;非经法定国家机关依照法定权限制定或认可的文件，不具有法律效力。其次，法总是借助于正式的表现形式予以公布，除了人类社会早期曾经有过一段神秘法时期外，法一般都以官方文件的方式予以公布，特别是近代以来，法的表现形式日益趋于规范化。最后，法总是依靠正式的国家强力机制保证实现。虽然法的实现主要依靠社会成员的自觉遵守，但是国家强制是必不可少的。在材料2中，马克思强调了法律作为国家意志的体现的第一重本质。
　　二、阶级性
　　法所体现的国家意志，从表面上看具有一定的公共性、中立性，但是在阶级对立的社会中，实际上就是统治阶级的意志。统治阶级的意志，由于获得了国家意志的表现形式，从而具有了由国家公共权力保证实施的、全体社会成员一体遵循的力量。
　　马克思认为，并不是所有的统治阶级意志都可以表现为法律，只有经过国家制定或认可的，即上升为国家意志的统治阶级意志才能成为法律。统治阶级的意志可以通过各种形式表现出来，如哲学、道德、文学、宗教等，而只有以国家意志形式表现出来的那部分统治阶级意志才能成为法律，其具有在国家权力管辖范围内的普遍效力。
　　也就是说，通过国家意志表现出来的统治阶级的意志具有高度的统一性和权威性。所谓的统一性，是指统治阶级的意志通过高度统一的法律形式获得了集中的体现，并随着法律的实施，将所有社会成员的行为纳入统治阶级所能接受的范围之内。所谓的权威性，是指任何法律都是以国家权力为后盾的，任何违法行为都可能受到有组织的国家暴力的制裁。
　　在材料2中，马克思即指出，统治阶级“还必须使他们的由一定的关系所决定的意志”即统治阶级的意志，“获得普遍的表现，表现为国家的意志，表现为法律”。说白了，法律在本质上就是统治阶级意志的体现。
　　马克思反复强调：法律作为统治阶级意志的表现，是对整个统治阶级的共同利益而言的，具有一般性，而不是统治阶级内部某个人或某部分人的意志。法律所反映的统治阶级的意志，是统治阶级的整体意志、共同意志、长远意志，而不是统治阶级内部各党派、各成员的意志的简单相加。同时，必须注意：一方面，并非所有的法都具有阶级性，有的法执行社会公共事务管理职能，不具有阶级性;另一方面，并不是所有的法都反映统治阶级的意志，有的法也反映被统治阶级的一些利益和需要。
　　三、物质制约性
　　作为彻底的唯物主义者，马克思突破了剥削阶级思想家、法学家把法律的本质归结为“神的意志”、“自然的意志”和“人类理性”的旧框框，破天荒第一次提出和论述了法律的本质就在于它是由特定社会的物质生活条件所决定的这一伟大真理。马克思强调统治阶级的物质生活条件即经济关系决定着法的内容。
　　法的内容最终由一定的社会物质生活条件决定。生产力决定生产关系，生产关系是经济关系的中心，经济关系是社会关系的核心，法是社会关系的反映。可见，生产力的变化最终导致法的变化。马克思曾言：“立法者不是在创造法律，而是在表述法律。”这只有在前述意义框架下才可以理解，即立法者只是将社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并运用国家权威加以保护。
　　马克思主义的法的本质的原理，包括两个不可分割的方面：一方面是揭示法律是上升为国家意志的统治阶级意志，即指出法律的主观属性;另一方面是揭示法律是由统治阶级的物质生活条件所决定的，即指出法律的客观属性。
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