　　《2017年司法考试指南针讲义攻略：张翔民法攻略》名为《民法攻略》，实为“狭义民法攻略”。商法、知识产权法等“广义民法”的内容，本书并未涉及，而只包括民法通则、物权法、债与合同法、担保法、侵权责任法、婚姻法、收养法和继承法等内容。其中，为适应担保法制度和司法考试将物保、人保综合规范、考查的特点，《2017年司法考试指南针讲义攻略：张翔民法攻略》将“担保物权”与“债的担保”两部分内容，分别从“物权法”、“债与合同法”中抽出，组成“担保法”部分。

作者简介

　　张翔，清华大学法学博士，西北政法大学教授，中国民法学研究会理事。倡导“理论、法条、实例”三位一体的教学方法。授课条理非常清晰，深入浅出，重点明确，难点透彻；对待学员和蔼可亲，平易近人，深受广大考生喜爱。

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精彩书摘

　　第一讲？民事法律关系

　　一、背景知识

　　（一）民事法律关系的概念及其理解

　　民事法律关系，是指以权利与义务为内容的社会关系。对民事法律关系这一概念的理解，要把握如下几点：

　　1.民事法律关系，是一种关系，而任何关系，均发生于“人与人”之间。例如，“物权法律关系”并非物权人与物之间的关系，而是物权人与他人之间的关系，即物权人享有物上支配权利，他人承担不得侵犯义务。

　　2.民事法律关系，是一种民事关系，其以当事人之间地位的相互平等为基本特征。例如，买卖关系是民事关系，房屋征收关系就不是民事关系；国家基于国债发行与国债购买人之间产生的关系是民事关系，国家基于税收与纳税人之间产生的关系就不是民事关系。

　　3.民事法律关系，是一种以权利、义务为内容的民事关系。因此，并非所有的民事关系都是民事法律关系。例如，雇佣关系是民事法律关系，同事关系就不是民事法律关系；婚姻关系是民事法律关系，恋爱关系就不是民事法律关系。

　　（二）民事法律关系的要素

　　民事法律关系的要素，是指构成民事法律关系的基本单元，其由三项要素构成：

　　1.主体。民事法律关系的主体，是指民事法律关系的参加人。如上所述，民事法律关系的主体必须为两方或者多方。

　　2.内容。民事法律关系的内容，是指民事法律关系主体所享有的权利、承担的义务。

　　3.客体。民事法律关系的客体，是指作为民事法律关系内容的权利、义务所共同指向的对象。在这里，“权利、义务共同指向的对象”，应理解为权利、义务的“效力”所共同指向的对象，即效力之所及，才是客体之所在。例如，请求权法律关系的客体，是相对人的行为，而支配权法律关系的客体，则是支配的对象。

　　二、司法考试考查点

　　（一）民事法律关系的辨析

　　民事法律关系的辨析，涉及两个层次的问题：一是民事法律关系概念的辨析，即“这种关系是不是民事法律关系”；二是民事法律关系性质的辨析，即“这种关系是什么民事法律关系”。

　　1.民事法律关系概念的辨析

　　如上文所述，一种关系要构成民事法律关系，所应具备的要件有二：一是这种关系应当具备法律意义，即有法律上的约束力；二是这种法律上的约束力，应当是民法上的约束力。

　　[例1]根据法律规定，下列哪一种社会关系应由民法调整？（2016/3/1，单选）[1]

　　A.甲请求税务机关退还其多缴的个人所得税

　　B.乙手机丢失后发布寻物启事称：“拾得者送还手机，本人当面酬谢”

　　C.丙对女友书面承诺：“如我在上海找到工作，则陪你去欧洲旅游”

　　D.丁作为青年志愿者，定期去福利院做帮工

　　解析：税务关系具有法律约束力，但其约束力并非民法上的约束力，故不属于民事法律关系，不受民法调整，A不选。悬赏广告所引起的关系，具有法律约束力，且其约束力为民法上的约束力，故属于民事法律关系，受民法调整，B当选。陪同允诺、志愿帮工所引起的关系，没有法律约束力，不是法律关系，C、D不选。

　　2.民事法律关系性质的辨析

　　民事法律关系性质的辨析，其考查方式是题目中设定的案件涉及两方或者多方当事人，问不同当事人之间的法律关系的性质。对于此类考题解题要点在于：

　　（1）厘定发生在特定当事人之间的法律事实，即搞清楚“他们之间发生了哪些事情”；

　　（2）将发生在特定当事人之间的各个事实，与相关的法律、司法解释条文进行对照，界定该事实所引起的法律关系的性质；

　　（3）在分析特定当事人之间的法律关系的时候，应剥离其他无干当事人，即不要受到与问题无关的其他民事法律关系的干扰。

　　[例2]2014年2月15日，甲将自己的电动自行车出租给乙，租期1年。2014年5月15日，甲将该电动自行车出卖给丙，并将此事告知了乙。2014年7月15日，乙经丙同意，将该车出租给丁。2014年9月15日，丁骑该车在人行道飞奔，将无辜行人戊撞伤，同时导致该车车灯损坏。请回答如下问题：

　　1.2014年5月15日，乙丙之间产生什么法律关系？

　　回答：2014年5月15日，甲将该电动自行车出卖给丙，并将此事告知了乙，这一事实表明甲已经以指示交付的方式把电动自行车的所有权转让给了丙。根据《合同法》第229条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”的规定，即“买卖不破租赁”规则，丙在取得了该电动自行车的所有权的同时，便取代了甲在电动车租赁合同的法律地位，成为了乙的出租人。因此，乙丙之间为租赁合同关系。

　　2.2014年9月15日，乙丁之间产生什么法律关系？

　　回答：乙在2014年7月15日经丙同意，将电动自行车转租给丁的事实，导致乙与丁形成租赁合同法律关系。2014年9月15日，丁因撞到戊导致电动车受损。《合同法》第222条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”据此，丁使电动车受损的行为，相对于乙丁之间的租赁合同而言，构成违约，乙丁之间产生违约责任（赔偿损失责任）法律关系。

　　3.2014年9月15日，乙丙之间产生什么法律关系？

　　回答：如前所述，2014年5月15日，丙取得电动自行车所有权之后，即与乙形成租赁合同法律关系。乙作为丙的承租人，依然要承担《合同法》第222条所规定的妥善保管义务。2014年9月15日，电动车因丁的原因而毁损，根据《合同法》第121条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，在乙丙的租赁合同中，乙依然要向丙承担保管不善的违约责任。因此，乙丙之间仍为违约责任（赔偿损失责任）法律关系。

　　4.2014年9月15日，丙丁之间产生什么法律关系？

　　回答：虽然在2014年7月15日，乙将该车转租给丁之后，丁为乙的承租人，而非丙的承租人，丙丁之间并无合同关系，但是，2014年9月15日，丁因撞到戊导致电动车受损，属于因过错导致丙的所有物损害。根据《侵权责任法》第6条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，丙丁之间产生侵权损害赔偿责任关系。

　　[例3]2013年2月5日，甲从乙房地产公司购买商品房A一套。交付首期款项之后， 2013年3月5日，甲、乙房地产公司、丙银行订立三方协议书面约定：“由丙银行向甲提供款项，用于支付甲所欠房款之余额，甲按照约定向丙银行还本付息。如果甲不能偿还该款项之本息，乙房地产公司承担还款责任。待甲获得商品房A的所有权登记之后，甲应将商品房A向丙银行设定抵押，担保其还款义务。而一旦抵押手续完成，乙房地产公司即不再承担保证甲偿还本息的责任。”2013年5月5日，丙银行提供资金之后，乙房地产公司将商品房A交付予甲，并于2013年8月5日向甲办理了所有权登记手续。2013年8月15日，甲将商品房A向丙银行设立抵押登记。请回答如下问题：

　　1.2013年3月5日协议订立时，甲与丙银行之间产生什么法律关系？

　　回答：2013年3月5日协议，能够在甲与丙银行之间产生两种法律关系：

　　（1）该协议中丙银行向甲提供购房款项的约定内容，本质上为丙银行向甲提供购房贷款。因此，甲与丙银行之间产生借款合同关系。需要说明的是，金融借贷合同为诺成合同，故此时丙银行尚未向甲提供购房款的事实，并不影响甲与丙银行之间借贷合同法律关系的产生。

　　（2）该协议中甲取得登记之后，应向丙银行就商品房A进行抵押的约定，意味着在甲与丙银行之间产生了尚未生效的不动产抵押合同法律关系。具体来讲：

　　①2013年3月5日协议订立时，甲尚未向丙银行办理抵押登记手续。根据《物权法》第187条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，该协议订立时，抵押权并未设立，即此时丙银行并未获得商品房A上的抵押权。进而，《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此，在2013年3月5日协议订立时，根据该协议中“待甲获得商品房A的所有权登记之后，甲应将商品房A向丙银行设定抵押，担保其还款义务”的抵押约定，甲与丙银行之间已经产生了不动产抵押合同法律关系（债权债务关系），即甲已经承担未来向丙银行办理抵押登记手续的债务，丙银行则享有相应债权。

　　②在2013年3月5日的协议中，甲应当将商品房A向丙银行设定抵押，是以“甲获得商品房A的所有权登记”为前提的，因此，甲与丙银行之间的抵押约定为附生效条件的法律行为。《合同法》第45条规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效。据此，在甲取得房屋所有权登记之前，甲与丙银 2017年司法考试指南针讲义攻略：张翔民法攻略下载 mobi epub pdf txt 电子书格式