　　★《法治及其本土資源》是改變中國當代法學研究視野的經典作品，獲選為1978-2014影響中國十大法治圖書之一。　　★在“依法治國”理念繼續深入貫徹的大背景下，作為中國法治建設的本土思考，《法治及其本土資源》將愈顯價值。　　★法學院碩士以上研究生的必讀作品，關心中國法治問題的讀者值得反復閱讀的作品。

內容簡介

　　《法治及其本土資源（第三版）》內容以交叉學科為背景，從淺近的社會法律問題入手，集中討論瞭中國當代法律和法學一係列重要理論問題。例如：法律規避和法律多元、法律本土化、法律專業化、市場與法律的替代問題，以及法學研究方法論等。其學術背景涉及經濟學、人類學、社會學、闡釋學、語言哲學等。以力求從平易中展現法學與其他學科的不可分割的關係，創造性地把交叉學科的知識引入到中國的法學研究中來，並融閤進中國法學。

作者簡介

　　蘇力，北京大學法學院教授，祖籍江蘇，1955年愚人節齣生於安徽閤肥。少年從軍，再當工人；1978年恢復高考後，復轉軍人進瞭北大法學院。1985年讀研期間赴美留學，先後獲碩士、博士。1992年迴北大法學院執教至今。先後發錶論文、書評100餘篇，齣版過個人專著、文集和譯著20餘部，包括：《製度是如何形成的》（增訂版，2007）《法官如何思考》（譯著，2009）《並非自殺契約》（譯著，2010）《送法下鄉：中國基層司法製度研究》（修訂版，2011）《走不齣的風景》（2012）《波斯納法官司法反思錄》（譯著，2014）。

精彩書評

　　★詩人的感性，法學傢的理性；雄辯的文辭，政治的品格。論法律，不忘經濟之基礎；言變法，終以法治為鵠的。於眾聲喧嘩之際，放膽立言：關注本土，莫忘傢國。
　　《法治及其本土資源》齣版於1996年，麵對概念法學和政治哲學充斥法理學研究的時代，蘇力另闢蹊徑，強調學者要“理解中國”，重視“本土資源”，發現現實生活中的閤理之處，並暗示域外的“法治”要在中國落地生根，必須考慮“中國土壤”，而探求這種東西是法治研究的前提和基礎。
　　其中，蘇力的“鞦菊”與“山杠爺”已成為法學傢標示法治本土資源與法律移植難題的經典符號，而自序之“什麼是你的貢獻”則振聾發聵，成為逼迫整個法學界包括作者自身反思前進的嚴苛追問。
　　——1978—2014影響中國法治圖書評委會

新版序
修訂版自序
序
什麼是你的貢獻？（自序）
緻謝

第一編變法與法製
變法、法治建設及其本土資源
鞦菊的睏惑和山杠爺的悲劇
附錄：從文學藝術作品來研究法律與社會？
法律規避和法律多元
再論法律規避
市場經濟對立法的啓示
市場經濟需要什麼樣的法律？
市場經濟形成中的犯罪違法現象

第二編司法製度研究
論法律活動的專門化
關於抗辯製改革
《鞦菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由
附錄：關於賈桂花案件的幾個民法問題

第三編法學研究的規範化
法學研究的規範化、傳統與本土化
什麼是法理學？
讀《走嚮權利的時代》
讀勞倫斯？卻伯的《美國憲法》
後現代思潮與中國法學和法製
法學本科教育的研究和思考
附錄：美國的法學教育和研究對我們的啓發

精彩書摘

　　《法治及其本土資源（第三版）》：
　　五
　　從某種意義上看，這兩部電影都揭示齣在一定程度上，中國當代法律正日益西化，即強調正式法律製度，強調西方式的糾紛處理辦法，強調西方的那種權利觀念，強調國傢對司法權的壟斷性控製。
　　近代以來，許多中國學者都傾嚮於主張法律移植。他們以西方的法治為標準，認為中國是一個沒有法治傳統的國~15〕，並認為這是導緻中國經濟不發達的一個重要原因。他們將西方的法治理想化，並構建瞭一個法治與經濟發展的因果關係。在這種觀點以及法律工具論和法律普適論的指導下，近代以來許多中國學者都認為中國應當大量復製和移植西方發達國傢的法律。盡管事實一次次對這種觀點提齣挑戰，但近年來這種觀點在法律移植和法律同國際接軌的口號下又流行起來。在這種思想指導下，中國在過去的近十幾年裏，開始瞭一個以大量立法、強調正式法律製度為標誌的法製建設。盡管中國法律與西方的法律仍然有許多差異，但無論在理論層麵還是在實踐層麵上，中國當代的正式法製建設都更多受到西方法製模式的影響。
　　這種努力應當說取得瞭一定的成就，而且我也承認在今日之世界，不可能有任何國傢可能或有必要完全依靠本國傳統來發展建立現代法治，法律移植不可避免。但我認為，我們首先要問的問題不應是我們是否應當移植西方的法律，而是應當問我們應當在什麼基礎上纔能成功移植西方法律，為瞭誰，又對誰有利。
　　當代的許多實證研究都錶明，不考慮社會背景、不關注人們的物質生活方式，而僅僅從需要或抽象的“正義”齣發的法律移植都失敗瞭。曆史的經驗固然僅僅說明昨天，不能規定今天和明天，但它至少應當使我們重新反省一下我們的理想主義和工具主義的法律觀。這種法律觀在我看來不僅在於天真——僅僅天真倒也問題不大，更重要的是它可能對中國的現代法治發展和建立有害，不是增進瞭人們的利益，而是可能損害人們的利益。沒有任何社會是如此可塑，可以隨意捏造。如果僅僅為瞭“法製現代化”而按照一種所謂的通行的模式立法和司法，我們就會發現這種通行的法律難以通行（例如已經頒布試行十年的破産法）。更重要的是，由於這種觀點傾嚮於將法律僅僅理解為國傢的正式法典、法律組織機構和司法人員，而必然忽略瞭對這種製度的有效運作起決定作用的那些非正式的規則。任何法律和政令的貫徹，如果沒有習慣的支持，就必然需要更大的國傢強製力。而且即使有強大的國傢強製力，也未必能夠貫徹下去。例如，如果美國人不具有托剋維爾在《美國的民主》中所分析的那種對司法程序的高度尊重的習慣，辛普森判決會帶來什麼樣的社會後果？
　　由此，我們再迴來理解中國當代法治建設，就可以理解其復雜性瞭。中國有久遠的、相對獨立的發展史，並演化齣瞭自己的法律製度，盡管這些法律製度依據西方標準看來未必是“法律的”，從今天中國的社會變遷來看，它也已經不很完善，甚至過時瞭，但它畢竟在中國人的生活中起過、並在一定程度上仍然在起著作用。它就是人們生活的一部分，保證著他們確立和實現預期，使他們的生活獲得意義。這是不可能僅僅以一套書本上的、外來的理念化的法條所能替代的。除非能得到某種功能上的替代品，中國人也不會放棄這些習慣、慣例，而除瞭立法或移植的法律能與傳統習慣慣例之間有某種兼容，這些法律就無法在功能上逐步替代傳統的習慣和慣例。無論立法者或法學傢如何精心設計，無論理論上一個移植的法律是如何好，都可能因為其是外生物而不能被接受。真正的法可以說是“道常無為，而無不為”，“大象無形，道隱無名”，它在每個人的生活中起作用，但卻被認為理所當然，天經地義。一旦有人想強加一種外在的秩序時，這無為的法就會“無不為”，顯示齣其強勁的抵抗力。正因此，我認為，在中國的法治追求中，也許最重要的並不是復製西方法律製度，而是重視中國社會中的那些起作用的，也許並不起眼的習慣、慣例，注重經過人們反復博弈而證明有效有用的法律製度。否則的話，正式的法律就會被規避、失效，而且可能會給社會秩序和文化帶來災難性的破壞。
　　與這種觀點相一緻，我對中國的法治建設持一種比較“消極的”態度：應當尊重人們的原創性。這並不意味著我力圖保持現狀，而是因為中國正在變化，市場經濟的力量正在重新塑造中國社會的結構，法律規則作為社會生活的一維必定會經曆重大變化。但誰也沒有能力預見並規定其未來，除瞭一個全知全能的上帝。而上帝死瞭。
　　……

前言/序言

　　什麼是你的貢獻？（自序）
　　這是近年來我常常思考的問題。一度我甚至想以此作為這一文集的書名，但終因似乎不那麼象一部法學文集，而更象一部小說、散文或雜文集的書名而放棄瞭。盡管如此，這個問題卻不是能夠選擇之後就一揮即去的。
　　一
　　中國目前正處於一個社會變革、經濟高速增長的時期，很有可能，到下個世紀初葉，就經濟總規模來說，中國將成為世界最大的經濟。中國的復興已不可避免。這是100多年來中華民族一切仁人誌士為之奮鬥的理想，而作為生活在這一時代的一個中國知識分子，我感到一種詩人所說的“曆史的多情”――盡管曆史完全無所謂有情還是無情。
　　這也許是現代中國對人類的一個最重要的貢獻，因為與現實相比，任何理論學術都會黯然失色，都不過是一種解說，而且永遠不會是最後的解說。盡管如此，解說卻是重要的。對於一個人來說，解說使他能夠把本來是無序的世界化為有序，從而似乎“有意義”；而對於社會生活來說，從一定的視角來看，社會的形成其實是在一個確定的社會環境中人們的諸多解說相互衝突、磨閤、融閤的過程，並進而獲得一種關於生活世界的相對確定解說，因此也就影響瞭人們的習慣性行為方式，構成“製度”，形成文化的共同體。
　　就過去的一百多年來說，中國無論在自然科學、社會科學和人文學科（特彆是前兩個學科）都從外國、特彆主要是從西方發達國傢藉用瞭大量的知識，甚至就連這些學科劃分本身也是進口的――盡管它現已成為我們無法擺脫、也不想擺脫的生活世界的一部分。然而，在藉鑒瞭這一切外來的知識之後，在經濟發展的同時或之後，世界也許會發問，以理論、思想和學術錶現齣來的對於世界的解說，什麼是你――中國――的貢獻？
　　當然，我們這一代知識分子可以迴避迴答這一問題，我們可以找齣種種理由；而我也相信，隨著經濟實力的增長，和學術傳統的形成，後代中國學者必定會提齣更加精美的理論。然而，後代中國學者也同樣會發問，什麼是你的貢獻？
　　也許這個問題完全是虛構的，也許永遠不會有人嚮我們提齣這樣的問題！如果一定會有人提齣，那麼也就隻能是我們自己，齣於我們麵對永恒的一種戰栗。
　　二
　　也許，重要的問題是有沒有可能作齣我們的貢獻。
　　迴答應當是肯定的。盡管西方學者和前輩學者已經提供瞭大量的視角、理論、模式、命題和概念，但是假如沒有一個全知全能的上帝，假如人類曆史不是重復往返的，假如具體的現實生活具有無限的豐富性，假如每個人的體驗都具有某種不可替代性，假如人的生命是有限的，那麼我們就可以說到目前為止的一切知識都是闡釋學意義上的“偏見”，每一種知識體係都是一種地方性知識，昔日的學者、思想傢沒有、也不可能窮盡一切知識。因此，從理論上說，我們這一代學者完全有可能根據我們的經驗作齣我們的貢獻。
　　這種貢獻並不是以我們的經驗體悟為目前主要是由西方學者提供的理論、模式提供一些腳注，充實或補充他們的理論框架；而是一種真正的無可替代的貢獻。在這個意義上，我們的曆史傳統、我們的眾多的人民（包括我們自己）和我們的變革時代給予瞭我們一個學術的“富礦”，提供瞭巨大的可能性。因此關注中國當代的現實生活，發揮我們的比較優勢，是中國學者有可能作齣獨特學術理論貢獻的必由之路。
　　必須指齣，關注本土問題並不是如同某些主張“弘揚中國傳統”的學者那樣，試圖從中國傳統或社會中尋找某些據說是具有“現代性的因素”。例如，一些學者將儒傢的“仁”解說為民主，而將“恕”解說為寬容，據說這樣中國的傳統就得到瞭繼承。實際上，這種做法仍然是在以西方的某些理論、觀點、思想、命題甚至概念作為現代的和學術的標準，因此一切他們認為值得弘揚的，僅僅是因為這些因素是符閤外國的某個或某些理論或做法。這種錶麵看來是在大力弘揚民族文化的做法，如果按其自身邏輯，其實完全是沒有存在的理由的。如果一切值得弘揚的中國文化中的因素，僅僅因為它們完全符閤或大緻符閤外國的某種理論或實踐，那麼我們為什麼不直接從外國照搬過來，有什麼理由要從中國文化之中尋求那些所謂的“萌芽”呢？這種做法的背後仍然是缺乏自信；如果條件恰當（例如熟悉外國文獻、精通外語），完全無須改變立場就可以從中導齣“徹底砸爛中國文化傳統”的結論和做法。除瞭學術上、理論上、認識上沒有想透之外，這種做法，往往並非齣自並追求對中國文化傳統本身和對外國文化的理解，而是齣自一種“我們先前也富過”的阿Q精神，甚至是齣於潛意識地對各種自我即得利益的維護。
　　真正的貢獻，隻能産生於一種對中國的昔日和現實的真切的和真誠的關懷和信任；相信並假定：過去的和今天的任何人（包括西方學者）都大緻和我們一樣具有理性，他們的選擇也同樣具有語境化的閤理性；然後以此為基礎，深入地理解和發現現實，加以學術的和理論的概括總結；對自己的研究發現抱著一種不斷反思，既勇於堅持自己的觀點，並又隨時準備在有新的、有足夠說服力的證據麵前放棄自己的結論，接受更有說服力的理論、模式和觀點。
　　三
　　中國的曆史和現實對做學問的人準備瞭一個“富礦”，但我們也麵臨著很大的睏難；也許中國法學尤為甚之。與其他學科相比，中國當代的法學研究更缺少學術的傳統，缺少研究中國實際的傳統。法學不僅無法與中國傳統學科的文史哲的深厚相比；而且與社會學相比，也缺少象費孝通先生那一代很有成就的學者，沒有《江村經濟》、《鄉土中國》那樣的富有洞察力和有學術支撐的著作；與經濟學相比，也缺乏經濟學的實證研究傳統和較為堅實的理論和學術訓練。中國的當代法學研究，盡管在一些法律實踐問題上有瞭不小的進步，但在很大程度上仍然停留在對一些命題、甚至是政治命題本身的分析研究，仍然趨嚮於把法學視為一種普適的知識，對中國當代城市和農村，對中國人因為他們的生産和生活條件而形成的行為方式缺乏關注。我們仍然更多試圖並習慣於用18、19世紀西方學者的一些應然命題來規定生活。法學研究的方法也相當落後，從應然命題到應然命題，缺少對社會其他學科發展和支撐法學研究發展的理論的研究和包容，缺乏對司法問題的綜閤性研究，往往從某個部門法齣發把活生生的案件簡單地歸納為民法案件或刑法案件。甚至連基本的學術紀律和規範都還沒有普遍形成。
　　中國的法學的成熟還有漫長的道路。
　　然而，這也不能因此使我們有理由拒絕麵對這樣的問題：“什麼是你的貢獻？”
　　四
　　這裏收集的是我三年來寫作發錶的一些大緻說來算是法學的論文。是麵對這樣的發問而不敢鬆懈的結果。盡管它們還算不上什麼“貢獻”，卻是這種追求的腳印。
　　當初寫作時，我並沒有有意要集中關注什麼問題。但現在迴過頭來整理這些文章時，卻發現，以一種自己也無法說清楚的理由，我的關注可以大緻劃分為四個方麵，這本書集中瞭頭三個方麵的文章，隻有關於法學的知識演變的幾篇文章，由於更多涉及一些純理論學術問題，而且比較長，沒有收入這一集子。
　　首先是研究中國的現實。有關這方麵的論文收集在第一編中。我不主張把法律視為一種抽象的、理想化的價值或體現瞭這樣的價值的條文，而更傾嚮於從社會學的角度來理解法律，把法律理解為與人們具體現實的生活方式無法分離的一種規範性秩序。因此，在這些論文中，我討論瞭我認為的中國法製建設的真正立足點――當今的社會生活，主張關注現實，主張在社會背景下全麵考慮法製建設。我分析瞭理念化的、似乎普遍正確的法律為什麼會為人們拒絕或變相拒絕，分析瞭法律規避的閤理性和其在變革時期對製度創新的作用，我也剖析瞭一些流行的、然而至少可能有誤區的法學的和冒充法學的命題。應當說，這一編的文字反映瞭我對當代中國法製建設的基本想法和我研究問題的指導思想，這種關切也體現在其他編的文字中。
　　第二部分關注的是中國的司法，包括製度設計和過程。在關於司法專門化的一文中，我實際提齣的是一個“審判獨立”的問題，但是我把這個問題放在轉型期中國的大背景下，著重從社會分工這一社會學角度來討論這一本來更多帶有政治哲學色彩的問題；針對中國的現實，我還分析瞭審判獨立在中國具有的司法與社會適度隔離的問題。在關於抗辯製一文中，我沒有過分關注抗辯製自身，而是關注抗辯製改革背後引起的或可能引齣的一些法學和法製的實際問題。在關於電影《鞦菊打官司》和邱氏鼠藥案一文中，我更努力試圖從個案分析司法問題的復雜性和世俗性，力圖在宏觀的法學理論與微觀的司法實踐之間尋求一些契閤點。我之所以關心司法的製度和過程，是因為我認為從法製建設來看，司法是一個最有可能有所作為並産生實際影響的途徑，其影響力可能遠遠超過立法；而且，由於司法是具體操作的，法官所麵臨的各種社會因素將是安樂椅上的法學傢難以想象的，因此司法實踐更可能是法學理論發展創新的基礎，而不是相反。
　　第三部分的關注焦點可以說是中國法學研究的規範化，其中包括學術批評和法學教育。規範化之所以重要，是因為隻有在一定的規範（也就是製度）約束下，纔可能形成有活力的法學研究共同體，纔能有真正的學術交流和批判，從而形成良性的法學研究傳統；並進而影響法學教育，影響法律實務，促成法律職業共同體。
　　應當說，這幾個方麵，可能是中國當代法治建設和真正形成的要點。之所以關注中國的實際，是因為就總體來說不存在普適的法治模式；而法治是否存在在於實踐，在於如何做，而不是懂得如何作；因此，法律職業共同體和法學共同體的形成又是極為重要的。關注這些問題，研究這些問題，在實踐上改進這些方麵存在的問題，就是中國法治建設的本土資源。也正是這個原因，我選擇瞭“變法、法治及其本土資源”作為這本書的書名。
　　五
　　在收入本書前，我對許多文章都作瞭一些修改和補充，有的甚至作瞭較大調整。盡管如此，我自己仍然感到在許多方麵有不足。例如，盡管文章強調瞭對當代中國現實的關注和研究，但許多文章還主要是進行理論論證和邏輯分析；文章的許多觀點當然也不無爭議，至少許多結論都與教科書或流行的觀點或命題不一緻，中國的法治實踐和公共選擇也許最終會否定文章的許多甚至全部結論。因此，我希望讀者不要過分關注文章的具體結論。“所謂結論”，按照Matz的“定理”，“就是你懶得繼續思考下去的地方”。正是從這個意義上講，結論並不重要，結論隻是人們為瞭退齣某一具體研究時一個比較有效又體麵的戰術或策略。不會有最後的結論，許多問題都可以繼續爭論下去；就如同多年前我在一首抒寫春天的詩中所說的：“一切都是熟悉的，一切又都是初次相逢；一切都理解過瞭，一切又都在重新理解之中”。
　　如果可能，我倒是希望讀者能更多地注意這些文章的角度、思路、方法或論證方式；注意文章對其他社會科學和人文學科的知識的利用，對那些人人都知道而傳統法學往往視而不見的、現實的人和事的關注和分析，對於我們的日常切身經驗的提煉和感悟。這是我的一種學術追求，追求對法律製度的學術研究和哲學思考，追求對法律的交叉學科的研究，追求消除籠罩在法律上的理念性光環，使它成為一種“世俗但不卑俗的事業”。
　　1996年3月20－25日於北大蔚秀園寓所

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