具体描述
内容简介
在海内外各界同仁的关心和支持下，自2015年起，由中国民法学研究会主办、南京财经大学法学院承办的中国民法学研究会小型系列学术研讨会之“担保法理论与实践”研讨会已成功举办三届。来自海内外的专家学者和实务界人士，共聚一堂，发表意见、阐述主张、形成共识，有力地推动了担保法理论与实务的良性互动，取得了丰硕的成果。本书精选了第三届研讨会的文章和学术观点结集成册。
作者简介
董学立，男，1967年4月出生，山东利津县人，民法学博士,中国政法大学博士后，南京财经大学教授(破格)，山东大学民商法学博士研究生导师。
精彩书评
在整个物权法乃至整个民法领域，担保物权法是与实践结合zui为紧密、zui为变动不居的法律领域。研究担保物权法，如果不了解实践、掌握实践、理论与实践密切结合，单靠文本研究是不行的。
——梁慧星
物权法有故乡法之称，原来具有本国色彩，但因为担保物权是以支配担保物的交换价值发挥其担保功能，和物的利用常受国土风情的影响不同，加上国际贸易发达，信用的授予，需以担保为后盾，担保法国际化的趋势遂方兴未艾。
——谢在全
目录
【担保法理论】日本担保法的历史与外国法的影响近江幸治/
日本法中的担保权信托道垣内弘人/
物上代位：以收益担保的制度设计为指向片山直也/
日本法中的ABL(Asset Based Lending)交易模式青木则幸/
顺位升进主义与顺位固定主义的立法论分析鸟山泰志/
浮动资产担保权之建立
——以台湾地区企业资产担保法草案为中心谢在全/
民法物权编质权制度修改的若干问题刘保玉魏振华庄晨曦/
物的担保的性质与立法构造徐洁/
《物权法》“担保物权”部分的修订建议张保红/
担保物权法编纂建议董学立/
动产让与担保的立法论高圣平/
非典型担保的法律结构李求轶/
权利质权客体问题之探讨陈本寒/
法国不动产质权制度探析于海涌/
论我国实现担保物权程序的完善李林启/
民法典编纂与商事担保的立法重塑曾大鹏/
论担保权的非物权性肖楚钢/
论我国保证制度的几个问题温潘红/
【担保法实践】
冒名担保下保证人责任论施建辉沈敏敏/
查封、扣押行为对最高额抵押权所担保债权确定的影响
——基于法解释学角度的论证翟如意/
“三权分置”下农地经营权抵押存在的问题及对策田韶华杨晓青/
论劳动债权的性质与留置权的适用
——评最高院公报案例“长三角商品交易所有限公司诉
卢某某返还原物纠纷案”姜丽丽/
买卖型担保性质与效力的重新审视杜换涛/
破产申请受理日起的利息保证人仍应担保但不可追偿鲁荣杰/
破产程序中担保物权的行使与限制武文俊姚彬/
流押禁止的合理性探讨陈雪堂/
物保和人保并存的法律适用
——兼评(2016)最高法民终40号民事判决书姜海峰/
试论不动产买卖合同担保的性质与规范路径林承铎胡兵/
前言/序言
我国在改革开放前实行单一公有制基础上的计划经济体制，不存在包括担保物权制度在内的物权法。20世纪80年代初改革资金使用体制，由“无偿拨款”改为采取“融资方式”，因缺乏有效担保手段而发生严重的“三角债”和巨额不良债权问题。于是在制定物权法之前，于1995年先制定担保法。担保法包括物的担保(担保物权)和人的担保(保证合同)。虽属于“亡羊补牢”，且受到不动产登记制度和登记机构不统一的制约，却仍然对于此后减少和避免“三角债”和不良债权发挥了重要作用。时隔12年之后，被称为在社会主义法律体系中“起支架性作用”的物权法终于颁布施行。为了保障金融机构的合法权益，化解和回避融资风险，保障社会主义市场经济持续稳定的发展，物权法在总结担保法实施以来的实践经验基础上，参考发达国家和地区的经验，规定了较为完善的担保物权制度。担保物权，属于物的担保。俗话说“跑得了和尚跑不了庙”，相对于人的担保即保证合同，物的担保更为切实可靠。金融机构发放贷款，采用担保物权予以担保，最方便、最有效。担保物权，是确保金融机构债权清偿和化解金融风险最有效的法律手段。物权法施行以来的经验表明，物权法所规定的较为完善的担保物权制度，对于保障金融机构的合法权益，化解和回避融资风险，保障企业及时获得融资，满足经济发展对资金的需求，保障社会主义市场经济持续稳定发展，已经和正在发挥极其重大的作用。任何一个法律领域都需要有一个学者专家群体承担研究、维护、推进该法律领域的职责。担保物权法尤其如此。我国物权法所规定的不动产抵押、最高额抵押、动产抵押、动产不动产集合抵押、特别动产集合抵押，及动产质押、权利质押、应收款质押，等等，都是服务于融资的。历史上的担保，以保全债权为目的，叫做保全型担保;现在人们设立各种担保权已经不是为了保全债权，而是为了融资，称为融资型担保，属于商行为。更不用说实践中已经存在，并且还将不断产生的法律没有明文规定的各种非典型担保。可以说，在整个物权法乃至整个民法领域，担保物权法是与实践结合最为紧密、最为变动不居的法律领域。研究担保物权法，如果不了解实践、掌握实践、理论与实践密切结合，单靠文本研究是不行的。南京财经大学法学院院长董学立教授长期致力于担保物权法的研究，最近发起创办名为“担保法理论与实践研讨会”的学术论坛，每年举行一次，邀请国内研究担保物权法理论和实践的学者专家，研讨有关担保物权法的立法、理论、实务与教学问题，并编辑出版《担保法理论与实践》连续性出版物，旨在推进担保物权法理论和实践的研究。笔者对此极表赞成。是为序。梁慧星
2015年7月21日于昆明退庐
由于国际贸易的兴盛、财产类型的不断增加及其蕴含价值的衍生变化、各行各业创业筹资或营运融资不同的需求等因素，担保物权制度的发展已迈入迥异于往昔的阶段，展现多元的面貌和积极的社会功能。此时此刻，聚集两岸担保法学者和实务专家，举办担保法理论与实践研讨会，实具有检讨过去、针对现在、策励未来、承先启后的重大意义。对于主办、承办各单位的高瞻远瞩，掌握时代脉动，应给予热烈的掌声，并致上由衷的赞佩。综观本次研讨会，充分反映下列特色：一、参与者踊跃，不但有研究担保制度声誉卓著的学者，而且有各级法院的庭长、法官，更有金融实务的专家，发表论文共四十余篇，从不同方面相互沟通，理论与实务水乳交融，学者遂得确实意识实际问题所在，不流于空谈，而审判者于实务运作，解决个案，呼应社会需求时，仍能遵循担保法之规矩方圆，经由裁判表彰法律的规范价值，更能扮演法律续造的角色，理论与实务互动，激荡中蹦出火花，法律因此有了丰富的生命力。庭长、法官报告论文，热烈参与，足为台湾地区法院同仁的楷模。二、研讨会超过半数的论文都聚焦于实务，意味中国担保法实施近二十年，物权法施行快十年后，随着社会工商的繁荣，担保法制已于社会中落地生根，如雨后春笋，生机盎然。担保法深入民间，成为推动市场经济发展不可或缺的一只手，发挥促进金融流动的重要机能，朝着务实化、国际化发展。三、两岸法学沟通交流，充分发挥他山之石，可以攻玉的效果。让与担保的定位、流抵约款的效力或物上保证人与保证人间的求偿权及承受权(追偿权及代位权)，台湾地区过去曾经过激烈的探讨、摸索，后两者业于民法物权编2007年修正时，完成立法;让与担保虽未法制化，但其运用，于学说或实务大抵已建立常轨，且因物权编修正，2009年导入习惯法得为创设物权之法源，让与担保之担保权地位露出曙光。如今，在中国大陆地区，让与担保的盛行、流抵约款则在以物抵债中窜出，物保、人保间的关系以混合共同担保问题呈现，台湾地区的民法及其实践大抵可引为借镜，找到处理此类问题的一些方法。以上所述不过是荦荦大者，其他诸多正面效应，不胜枚举。可知，本次研讨会成果丰硕，绩效斐然。物权法有故乡法之称，原来最具有本国色彩，但因为担保物权是以支配担保物的交换价值发挥其担保功能，和物的利用常受国土风情的影响不同，加上国际贸易发达，信用的授予，需以担保为后盾，担保法国际化的趋势遂方兴未艾。欧洲民法典示范草案(第九卷)的问世，以及联合国国际贸易委员会于完成担保交易法指南及知识产权补编之后，已于今年四月间推出担保交易示范法草案均为例，对于担保法的未来，必有立竿见影的作用。面对两岸的华人领域，从速推动担保法的统一化，应是开展担保法理论与实践系列研讨之际，必须努力以赴的目标。本次研讨会承办单位之一的南京财经大学，其法学院董学立院长对担保法夙有专攻，就此任务负起领头角色，必是有识者共同的期盼，且拭目以待。
谢在全
2015年10月28日
用户评价
在阅读这本书的过程中，我被作者严谨的治学态度和独特的分析视角深深吸引。第三辑的内容尤其让我受益匪浅，它将抽象的法律理论与鲜活的司法实践紧密结合，展现了担保法在现代社会经济活动中的多重面貌。作者对一些新兴的金融产品和商业模式中担保法律问题的研究，具有极强的现实指导意义。比如，书中对“股权质押”在不同场景下的法律效力、实现方式以及潜在的法律风险进行了详尽的阐述，这对于理解当下资本市场中股权融资的法律框架至关重要。作者不仅仅关注法律规定本身，更深入分析了金融机构在实践中如何运用担保工具来规避风险，以及在这种过程中可能出现的法律漏洞。我印象深刻的是书中关于“抵押物范围扩大化”的探讨，作者通过分析最新的司法判例，揭示了抵押权在实践中是如何被解释和适用的，例如，对于附属设施、收益权等能否被纳入抵押范围，书中给出了非常有说服力的论证。这种对法律条文的“活化”和“动态化”解读，让我看到了担保法并非一成不变的僵化规则，而是能够不断适应经济发展和技术进步的充满活力的法律体系。
这本书最吸引我的地方在于其对担保法理论与实践的“双向赋能”。第三辑所呈现的内容，更是将这种赋能推向了新的高度。作者并没有停留在对既有法律的简单阐释，而是积极地介入到理论前沿和实践难题的探索中。我注意到书中对于“融资租赁合同中的担保问题”进行了深入的研究，这在当前经济环境下具有非常重要的意义。作者分析了融资租赁合同本身所具有的担保性质，以及在发生承租人违约时，出租人如何通过收回租赁物来最大程度地实现其债权，并探讨了在此过程中可能涉及的法律问题，如租赁物毁损、第三方权利冲突等。此外，书中对“供应链金融中的担保机制”的分析也让我大开眼界。作者清晰地阐述了在供应链上下游企业融资过程中，如何运用多种担保方式，如应收账款质押、存货抵押等，来保障债权人的权益，并进一步探讨了这些担保方式在实践中可能遇到的挑战，例如，如何实现对分散的应收账款或存货的有效公示和监管。这种从理论高度出发，直面实践痛点，并提出创新性解决方案的写作方式，让我对这本书的价值有了更深层次的认识。
这本书给我的整体感觉是一种“破局”式的解读。在学习担保法理论时，我常常会感到条文的严谨和理论的抽象，有时会与现实的复杂性脱节。而这本书，特别是其中对第三辑内容的深入剖析，恰恰弥补了这一缺憾。作者并非简单地复述教科书上的内容，而是以一种批判性的视角，审视了担保法在现代经济社会发展中遇到的种种挑战。例如，书中对我国在新形势下如何构建更加完善的担保物权体系进行了深入的探讨，这包括对动产融资、知识产权质押等新型担保形式的法律规制，以及如何解决实践中存在的登记、公示、执行等难题。我印象特别深刻的是关于“信托”与“担保”交叉领域的论述，作者通过对一系列最新出台的司法解释和指导意见的梳理，清晰地勾勒出了信托财产在特定情况下可能被视为担保物的法律逻辑，这对于理解当前金融创新背景下的风险控制具有极其重要的现实意义。此外，书中还对一些长期困扰司法实践的难题，如保证合同的解除权、抵押权与租赁权的冲突等，给出了颇具洞察力的分析和建议。这些分析并非空穴来风，而是基于对大量判例的深入研究和对经济运行规律的深刻把握，使得书中提出的观点既有理论深度，又不乏实践指导价值。
翻开这本书，仿佛置身于一个充满智慧的辩论现场。作者在探讨担保法理论与实践的过程中，并非一味地呈现某种既定的结论，而是通过抛出问题、层层深入、引经据典的方式，引导读者进行独立思考。尤其是第三辑所涵盖的内容，其研究的深度和广度都令我印象深刻。它不仅仅是罗列法律条文，更是在探究法律背后的价值取向和政策考量。书中对一些涉及跨境担保、涉外担保的法律适用问题进行了细致的分析，这对于我理解国际经济交往中的风险管理提供了宝贵的借鉴。例如，作者在分析不同国家关于担保合同效力、执行顺序的差异时，不仅仅是简单地介绍，而是着重阐述了这些差异所反映的文化背景和社会制度的不同，以及这些差异如何影响到实际的法律适用。我特别欣赏书中对“破产程序中的担保权优先顺位”这一复杂问题的梳理，作者通过对比不同国家和地区的法律规定，以及分析我国现行破产法在处理担保债权时的得失，指出了当前制度可能存在的不足，并提出了改进方向。这种对前沿问题和争议焦点的敏锐捕捉，以及由此引发的深度思考，使得这本书不仅仅是一本工具书，更是一部能够激发学术兴趣的智库。
这本书的标题虽然直接点明了“担保法”，但深入阅读后，我发现它所探讨的不仅仅是静态的法律条文，更是担保法在现实经济活动中不断演变和生长的动态过程。作者似乎并未满足于仅仅梳理既有的理论框架，而是着力挖掘那些潜藏在司法实践深处的“隐形”担保现象。例如，在处理一些复杂合同纠纷时，表面上看不出任何担保的痕迹，但通过对当事人意图、交易习惯以及合同条款的细致解读，作者成功地揭示了隐藏其中的风险共担机制，以及这些机制如何悄无声息地发挥着担保的功能。这一点让我非常惊叹，因为在日常的商业交往中，很多时候我们关注的仅仅是明面上的抵押、质押，却忽略了那些更具创造性和适应性的风险分散方式。书中对这些“非典型”担保的分析，不仅拓宽了我的视野，也让我对如何防范潜在的法律风险有了更深层次的理解。而且，作者在论证过程中，常常引用一些极具代表性的案例，这些案例的选取角度非常刁钻，往往能触及到法律适用中的争议焦点，比如在融资租赁、保理、供应链金融等新兴领域，担保法的传统概念如何被挑战和重塑，都得到了非常生动的呈现。我尤其喜欢书中关于“推定担保”和“实质担保”的讨论，这不仅是对传统法律理论的挑战，更是对现实经济需求的深刻回应。