为了帮助包括法官在内的法律实务工作者正确理解与适用《民法总则》，确保这部大法在司法实践中得到不打折扣的贯彻实施，山东高院从全省法院抽调民事审判业务和调研骨干组成课题组，并通过召开专家论证会等多种形式，对《民法总则》的理解与适用相关问题进行了集中研究，在此基础上形成了《〈民法总则〉适用要略》一书。目前，国内已经出版了诸多解读《民法总则》的书籍，其中多数采用逐条释义的方式，也有个别的区分专题，但内容大都侧重于对法律条文的解读。考虑到作为法官来学习和理解《民法总则》，必须紧密结合并运用于审判实践，因此本书采取了专题研究的方式，从《民法总则》中选取了六个方面的重要内容作为六大单元，每个单元下设小的专题，每个专题涉及若干法律条文，设置条文对照、条文解读、条文适用、相关案例和相关规定等五个方面的内容，更加侧重于查找和解决《民法总则》新规定在司法适用中的难点问题。本书旨在为法官、律师等法律职业共同体开展法律实务提供办案指引、工具服务和培训教材，也可作为教学科研机构从事学科研究以及社会公众学法用法的参考用书。

作者简介

赵国滨，1972年11月18日出生，山东沾化人，西北政法大学法学学士，山东大学法律硕士，现任山东省高级人民法院研究室主任，高级法官。

精彩书摘

　　三、公平原则适用中应注意的其他问题

　　(一)公平原则与意思自治

　　当事人是其自身利益的最大维护者，因此，当事人作出的意思表示能够确保其自身利益的实现，这意味着原则上应当尊重当事人的意思表示。如果要否定当事人的意思表示，必须有足够的证据来证明其意思表示不能确保其权利义务平衡。一是意思表示不真实，例如当事人受到了其他因素的影响或制约，如一方当事人乘人之危，以非常不合理的价格签订合同;二是情势发生了重大变更，因此导致合同履行将对一方当事人明显不利。

　　(二)公平原则与公平责任

　　公平原则是民事行为的基本准则，而公平责任归属于民事责任的承担，两者的内涵完全不同。公平原则广泛适用于民法的各个领域，而公平责任是法律明确规定的在双方当事人均无过错的情况下，如何根据公平原则对损失进行分担的问题。公平责任是一种损失的分担规则，而不是归责原则，也不是民事责任分担的原则。“公平责任作为损失分担的一般规则，其着眼点不在于加害人的责任承担，而是在以归责原则为基础的侵权责任无法救济受害人的情况下，就遭受严重损害的受害人所给予的社会法意义上的救济。”

　　《民法通则》第132条中规定了“由当事人分担民事责任”，而在《侵权责任法》第24条中则规定了“由双方分担损失”，这就足以表明了“公平责任”不是归责原则，而是在没有责任的前提下由双方分担损失。全国人大常委会在其编著的条文理由书中也明确表达了这一观点：“该修改主要基于理论和实践两方面考虑：从理论层面看，无过错即无责任是承担侵权责任的基本原则，既然双方当事人对损害的发生都没有过错，那么行为人就不应承担责任，而只能是分担损失。从实践层面看，让无过错的当事人承担责任，他们比较难于接受。”

　　按照侵权法的一般规定，有过错才承担责任;特殊情况下法律规定其承担责任的，则不论行为人有无过错，依照法律规定即应当承担责任，此种情形为过错责任的例外，即无过错责任。在过错责任和无过错责任之外，如果发生损失，才根据公平责任由行为人和受害人分担损失。如果行为人存在过错，则必定不能适用公平责任;如果属于法律规定的无过错责任的情形，也不能适用公平责任。

　　(三)适用公平原则的限制

　　在实务中，公平原则的适用应当进行适当的限制。法院常常适用公平原则来分担损失，但具体适用的应当是《侵权责任法》第24条的规定，而不是直接适用公平原则来裁判案件。另外，对于公平原则的适用也应当予以拘束。从总体要求而言，公平原则的适用应当法定化，即在法律有规定的情况下适用公平原则，而不是任由其在民法的各个领域自由适用。如在公平责任的适用中，有学者建议将案件类型具体化，只有在法律有特殊规定时才可具体适用公平责任。一是第31条规定的紧急避险人的责任;二是第33条规定的完全民事行为能力人暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的责任;三是第87条规定的从建筑物中抛掷物品或者坠落的物品造成他人损害的责任。

　　另外，法官在运用公平原则审理案件时，应当保持适当的谦抑。在适用公平原则时，应当依据一定的标准来平衡双方权利义务的合理性、对等性，确保裁判结果能够实现实体上的公正。如依照公平原则进行损失分担时，应当全面考量当事人的受损程度、经济情况等因素后综合认定，避免出现学者所担心的问题，即“法院不加约束地在判决中适用公平责任原则将导致过失责任和无过失责任的规范功能不能充分发挥，而导致侵权法体系被逐渐软化”

　　【相关案例】

　　案例一：刘某某诉中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司电信服务合同纠纷案

　　基本案情

　　2009年11月24日，原告刘某某在被告中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司(以下简称移动徐州分公司)营业厅申请办理“神州行标准卡”，手机号码为1590520××××，付费方式为预付费。原告当场预付话费50元，并参与移动徐州分公司充50元送50元的活动。在业务受理单所附《中国移动通信客户入网服务协议》中，双方对各自的权利和义务进行了约定，其中第四项特殊情况的承担中的第1条为：在下列情况下，乙方有权暂停或限制甲方的移动通信服务，由此给甲方造成的损失，乙方不承担责任：(1)甲方银行账户被查封、冻结或余额不足等非乙方原因造成的结算时扣划不成功的;(2)甲方预付费使用完毕而未及时补交款项(包括预付费账户余额不足以扣划下一笔预付费用)的。2010年7月5日，原告在中国移动官方网站网上营业厅通过银联卡网上充值50元。2010年11月7日，原告在使用该手机号码时发现该手机号码已被停机，原告到被告的营业厅查询，得知被告于2010年10月23日因话费有效期到期而暂停移动通信服务，此时账户余额为11��70元。原告认为被告单方终止服务构成合同违约，遂诉至法院。

　　法院裁判

　　徐州市泉山区人民法院于2011年6月16日作出(2011)泉商初字第240号民事判决：被告中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司于本判决生效之日起十日内取消对原告刘某某的手机号码为1590520××××的话费有效期的限制，恢复该号码的移动通信服务。一审宣判后，被告提出上诉，二审期间申请撤回上诉，一审判决已发生法律效力。法院生效裁判认为：电信用户的知情权是电信用户在接受电信服务时的一项基本权利，用户在办理电信业务时，电信业务的经营者必须向其明确说明该电信业务的内容，包括业务功能、费用收取办法及交费时间、障碍申告等。如果用户在不知悉该电信业务的真实情况下进行消费，就会剥夺用户对电信业务的选择权，达不到真正追求的电信消费目的。依据《合同法》第39条的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。电信业务的经营者作为提供电信服务合同格式条款的一方，应当遵循公平原则确定与电信用户的权利义务内容，权利义务的内容必须符合维护电信用户和电信业务经营者的合法权益、促进电信业的健康发展的立法目的，并有效告知对方注意免除或者限制其责任的条款并向其释明。业务受理单、入网服务协议是电信服务合同的主要内容，确定了原被告双方的权利义务内容，入网服务协议第四项约定有权暂停或限制移动通信服务的情形，第五项约定有权解除协议、收回号码、终止提供服务的情形，均没有因有效期到期而中止、解除、终止合同的约定。而话费有效期限制直接影响到原告手机号码的正常使用，一旦有效期到期，将导致停机、号码被收回的后果，因此被告对此负有明确如实告知的义务，且在订立电信服务合同之前就应如实告知原告。如果在订立合同之前未告知，即使在缴费阶段告知，亦剥夺了当事人的选择权，有违公平和诚实信用原则。被告主张“通过单联发票、宣传册和短信的方式向原告告知了有效期”，但未能提供有效的证据予以证明。综上，本案被告既未在电信服务合同中约定有效期内容，亦未提供有效证据证实已将有效期限制明确告知原告，被告暂停服务、收回号码的行为构成违约，应当承担继续履行等违约责任，故对原告主张“取消被告对原告的话费有效期的限制，继续履行合同”的诉讼请求依法予以支持。

　　法官注解

　　本案主要涉及在合同领域如何准确运用公平原则并援引合同法规范来审理案件的问题。在涉及合同法的相关案件中，判断能否适用公平原则的主要依据，除了权利义务是否平衡，还需要考虑意思表示是否受到不合理的限制或者处于缔约磋商中的劣势。一般情况下，在缔约过程中，当事人的意思表示是真实并且理性的，其进行的意思表示能够维护己方的正当权益，但在双方谈判地位不完全对等的情况下，特别是在格式合同案件中，一方当事人的意思表示实际上是受到拘束的，制定格式合同或格式条款的一方当事人在订立合同时具有更多的主动性，因此应当承担更多的义务。

　　本案中，双方争议的话费有效期限制问题，直接影响到原告手机号码的正常使用，一旦有效期到期，将导致停机、号码被收回的后果，被告应当将其作为合同的主要内容之一——“明确如实告知的义务”，且在订立电信服务合同之前的磋商阶段就应如实告知原告。电信服务经营者在格式合同中未明确规定对某项商品或服务的限制条件，尽管其主张通过单联发票、宣传册和短信的方式已向消费者予以说明，但未能证明在订立合同时已将该限制条件明确告知消费者并获得消费者同意，该限制条件对消费者不产生效力。电信服务企业在订立合同时未向消费者告知某项服务设定了有效期限限制，在合同履行中又以该项服务超过有效期限为由限制或停止对消费者服务的，构成违约，应当承担违约责任。如果在订立合同之前未告知，即使在缴费阶段告知，亦剥夺了当事人的选择权，有违公平和诚实信用原则。申言之，电信服务经营者不仅应当向消费者告知服务的有效期限限制，而且应当在订立合同时予以明示，这体现了对格式合同提供者较高的义务要求，也是合同法领域公平原则的体现。

前言/序言

　　《民法总则》于2017年3月15日经十二届全国人大五次会议审议通过，并于10月1日起实施。这是我国经济社会生活中的一件大事，也是法治中国建设的一个重要里程碑，标志着我国的民事法律制度正在进入民法典的时代，必将对我国的经济社会发展、法学理论研究和法律工作实践产生重大而深远的影响。

　　民法总则》已经正式实施，每一位公民都有义务认真遵守这部与其生活密切相关的基本法律，每一位法律工作者都有责任积极宣传、贯彻、落实其精神和理念。作为专司审判的人民法院和法官，在民事审判活动中既要大力宣扬并模范遵循《民法总则》的立法精神，还应将《民法总则》作为司法裁判的法律依据，准确适用于民事个案的审判之中。勿庸置疑，《民法总则》是一部科学、民主立法的典范，其所采用的，应当是便于包括法官在内的裁决者寻找裁判依据的立法技术，因而在编纂过程中力求法律的完备与细致。尽管如此，《民法总则》终究是一部作为民事法律制度母法的基本法律，而且相对于尚未完成的《民事分则》而言也自然要宏观一些。因此，《民法总则》的颁布与实施，在事实上为法律工作者准确理解和适用赋予了诸多新任务、新课题，也为司法者通过裁判来发展、完善和续造法律提供了很大空间。

　　为了帮助包括法官在内的法律实务工作者正确理解与适用《民法总则》，确保这部大法在司法实践中得到不打折扣的贯彻实施，山东高院从全省法院抽调民事审判业务和调研骨干组成课题组，并通过搭建学者法官交流平台、举办专题研讨会等多种形式，对《民法总则》的理解与适用相关问题进行了集中研究，在此基础上形成了《民法总则适用要略》一书。目前，国内已经出版了诸多解读《民法总则》的书籍，其中多数采用逐条释义的方式，也有个别的区分专题，但内容大都侧重于对法律条文的解读。考虑到作为法官来学习和理解《民法总则》，必须紧密结合并运用于审判实践，因此本书采取了专题研究的方式，从《民法总则》中选取了六个方面的重要内容作为六大单元，每个单元下设小的专题，每个专题涉及若干法律条文，设置涉及条文、条文解读、条文适用、相关案例和相关规定五个方面的内容，更加侧重于查找和解决《民法总则》新规定在司法适用中的难点问题，这也正是本书的一大特色和亮点。

　　本书旨在为法官、律师等法律职业共同体开展法律实务提供办案指引、工具服务和培训教材，也可作为教学科研机构从事学科研究以及社会公众学法用法的参考用书。由于水平所限和时间仓促，本书在内容编排上难免会存在疏漏和不足，个别观点也可能有失偏颇，敬请读者批评指正。

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