本书着重从法理学的视域，结合部门法理论，以地方“红头文件”为例，考虑软法治理的规制问题。首先通过比较中外各种定义，分析了软法与相关概念的关系，期望从法律现实主义的角度认识软法，评价软法治理。同时，从多个方面论证了对软法治理进行规制的必要，并具体论述如何规制。
本书采用了实证分析、比较分析等多种研究方法，在视角和理念上均有创新之处，丰富和深化了国内学界对于软法问题的研究，于地方法治建设具有鲜明的启发意义。

内容简介

本书主体部分由6章构成。第1章提出问题，论析选题的研究价值；第2章比较中外有关定义，提倡中性意义上的软法界定；3、4两章，主要论述“为何规制”的问题；5、6两章在前两章基础上，提出了我国软法治理的总体规制目标。

作者简介

段海风，男，生于河南信阳。2001 年河北大学经济法专业本科毕业，2005-2008年于广西师范大学法学院攻读法学理论专业硕士学位，2011-2014 年于浙江大学光华法学院攻读法学理论专业博士学位。2012 年赴台湾访学。2001-2011 年在广西师大出版社从事编辑、法务工作，2010年获评副高职称。2014 年 7 月转广西师大法学院任教。主要关注领域为地方法治建设与评估、知识产权、企业治理等。先后公开发表文章三十余篇，参编著作四部，主持教育部人文社科基金项目、国家社科基金项目、广西教学改革重点项目等，参与国家社科基金重大项目等各级科研项目多项，现任广西地方法制建设协同创新中心办公室主任，负责广西法治建设与评估网（含数据库）的创建。

目?录
摘要
第 1 章?绪?论?…………………………………………………… 001
1.1?研究背景?……………………………………………………… 001
1.2?研究价值?……………………………………………………… 002
1.2.1?软法有关问题的研究价值?…………………………… 002
1.2.2?地方“红头文件”及其规制问题的研究价值?……… 005
1.3?有关研究综述?………………………………………………… 007
1.3.1?国外的软法研究?……………………………………… 007
1.3.2?国内的软法研究?……………………………………… 013
1.3.3?国内对于“红头文件”问题的研究?………………… 019
1.4?基本研究方法?………………………………………………… 023
1.4.1?实证分析方法?………………………………………… 023
1.4.2?规范分析方法?………………………………………… 023
1.4.3?比较分析方法?………………………………………… 024
1.4.4?文献整理方法?………………………………………… 024
1.5?寻求的创新之处?……………………………………………… 024
第 2 章?软法概说?………………………………………………… 027
2.1?何为软法?……………………………………………………… 027
2.1.1?软法的定义?…………………………………………… 027
2.1.2?软法概念的证成?……………………………………… 033
2.2??软法的性质?…………………………………………………… 036
2.2.1?准法律性??……………………………………………… 036
2.2.2?柔性?…………………………………………………… 038
2.2.3?灵活性?………………………………………………… 039
2.3??软法与相关概念的关系?……………………………………… 040
2.3.1?软法与硬法?…………………………………………… 040
2.3.2?软法与“活法”等概念?……………………………… 044
2.3.3?软法与政策?…………………………………………… 046
2.4?软法的表现形式?……………………………………………… 046
2.4.1?国际法上的表现形式?………………………………… 047
2.4.2?国内的表现形式?……………………………………… 048
2.5?“红头文件”：中国特色的软法?…………………………… 050
2.5.1?“红头文件”的历史和内涵?………………………… 050
2.5.2?“红头文件”和“行政规定”、“其他规范性文件”的
?????关系?…………………………………………………… 051
2.5.3?“红头文件”的类型化?……………………………… 053
2.5.4?“红头文件”的特征?………………………………… 055
2.5.5?“红头文件”属于软法的范畴?……………………… 056
2.6??国内软法治理的发生机制?…………………………………… 057
2.6.1?软法治理的内涵?……………………………………… 057
2.6.2?国内软法治理的实现方式?…………………………… 059
第 3 章?软法治理的利弊衡量与规制必要?……………………… 063
3.1?从法律现实主义的视角认识软法及软法治理?………………………063
3.1.1?法律现实主义的有关理论及启发意义?……………… 064
3.1.2?由法律现实主义认识软法?…………………………… 066
3.1.3?立足法律现实主义评价及规范软法治理?…………… 069
3.2?软法治理的优势?……………………………………………… 071
3.2.1?弥补硬法的不足?……………………………………… 072
3.2.2?推动开放性的公共治理和善治的形成?……………… 073
3.2.3?实现对本土资源和法外资源的充分利用?…………… 074
3.2.4?更能满足国内、国际经济发展的需要?……………… 075
3.3?软法治理的不足?……………………………………………… 076
3.3.1?软法和硬法、法治在一定程度上存在冲突?………… 078
3.3.2?责任制度不规范或不明确?…………………………… 080
3.3.3?可能侵占道德及私人空间?…………………………… 080
3.3.4?不易获得司法救济?…………………………………… 081
3.4?软法治理的总体评价?………………………………………… 082
3.4.1?一定程度上具备实质合理性，但欠缺形式合理性?… 082
3.4.2?大体适合社会的需要，具有独特的价值?…………… 085
3.4.3?存在不少现实问题，需要多管齐下加以规制?……… 086
3.4.4?“软硬兼施”的混合治理最适应时代的发展需要?… 088
第 4 章?软法治理利弊在地方“红头文件”上的体现?……………… 091
4.1?我国地方“红头文件”的积极功能?………………………… 091
4.1.1?减少法律及政策的缺失?……………………………… 091
4.1.2?缓解中央、地方利益的固有矛盾?…………………… 096
4.1.3?化解地方无立法权或立法成本较高的困局?………… 097
4.2?地方“红头文件”盛行滋生的问题?………………………… 099
4.2.1?消解法律或政策的权威和效力?……………………… 099
4.2.2?内容和程序不规范、欠科学?………………………… 102
4.2.3?扭曲市场规则?………………………………………… 103
4.2.4?轻视民众权益的有效保护?…………………………… 104
4.2.5?承诺之后难以兑现?…………………………………… 105
4.2.6?法经济学视角的分析?………………………………… 105
4.2.7?“红头文件”产生上述弊端的原因?………………… 107
4.3?地方经济类“红头文件”的特殊性?………………………… 109
4.3.1?总体上表现出较强的立法试验创新色彩?…………… 109
4.3.3?容易造成“良性违宪”或“良性违法”?…………… 112
4.3.4?浙江土地流转改革中的“红头文件”例析?………… 114
小?结?……………………………………………………………… 120
第 5 章?对于我国软法治理的总体规制目标?…………………… 121
5.1?保证法制统一?………………………………………………… 121
5.1.1?维护法律尊严?………………………………………… 121
5.1.2?逐步健全和细化法律?………………………………… 124
5.1.3?进行必要的司法审查?………………………………… 125
5.1.4?实现软、硬法的协调互补?…………………………… 127
5.2?促进民主协商?………………………………………………… 128
5.2.1?沟通、协商的模式?…………………………………… 128
5.3?创新社会治理?………………………………………………… 130
5.3.1?增进居民自治是我国社会治理方式改革的目标?…… 130
5.3.2?减少公权力性软法对社会的干预?…………………… 131
5.3.4?公权力机构在社会治理中应多采用柔性手段?……… 132
小?结?……………………………………………………………… 133
第 6 章?对于地方“红头文件”类软法的规制方法?…………… 135
6.1?由主管部门审查，保障其合法、合理性?…………………… 135
6.1.1?审查对象?……………………………………………… 136
6.1.2?审查内容?……………………………………………… 139
6.1.3?审查程序的完善和审查主体的拓宽?………………… 141
6.2?引入交流式立法，增进制定过程民主化?…………………… 144
6.2.1?交流式立法的意义?…………………………………… 144
6.2.2?国外代表性的交流式立法实践?……………………… 146
6.2.3?交流式立法对我国规范性文件的制定要求?………… 147
6.3?凭借司法审查，形成刚性规制?……………………………… 149
6.3.1?对“红头文件”进行司法审查的原因?……………… 149
6.3.2?国外对行政规范性文件进行司法审查的方式?……… 150
6.3.3?我国对“红头文件”进行司法审查的依据?………… 151
6.3.4?我国对“红头文件”进行司法审查的具体方式?…… 153
6.3.5?我国地方“红头文件”可诉性的强化?……………… 154
6.4?健全清理机制，实现及时废止?……………………………… 155
6.4.1?健全清理机制在我国当前的迫切性?………………… 155
6.4.2?我国政策对健全清理机制的要求?…………………… 156
6.4.3?我国“红头文件”清理机制的健全之策?…………… 157
小?结?……………………………………………………………… 159
第 7 章?结?语?…………………………………………………… 161
参考文献……………………………………………………………… 165
后?记………………………………………………………………… 179

精彩书摘

1.1?研究背景
新中国成立以后，由于当时法律的不完备、政法观念的影响、经济体制的特殊性等原因，形成了我国地方“红头文件”盛行的历史性现象。大到党政机关的工作开展、社会的运行管理，小到企业的生产经营、人民群众的日常生活，各个领域都有“红头文件”的身影。这是软法治理的一种特殊表现。它在体现出独特意义的同时，也引发不少社会问题，因而需要加以整治和规范，使之回到适当的轨道上来，发挥出软法应有的积极作用，而减少不利后果的发生。
党的十八大以来，中央全面推进依法治国，高度重视国家治理体系和治理能力现代化，强调系统治理、依法治理、源头治理、综合施策，使得包括“红头文件”在内的各类软法的规范性与合法性也在逐步提高。然而，依旧有不少问题尚待解决。从学术层面来看，近年来，软法（soft?law）研究正在逐步成为国内外法学研究的一个热点。在发达国家法学学者的带动和北京大学软法研究中心的推动下，我国各地的相关研究成果陆续出现，软法研究方兴未
艾，成为法学领域一道新的景观。总体而言，中外就软法的研究领域呈多样化。但与此同时，国际、国内学界对软法及其利弊也存在着多种看法，有待加以比较、甄别，我们更需要结合中国国情，对软法理论加以思考、应用。
对比来看，我国启动软法研究仅逾十年，成果尚有限，且主要集中在公法和国际法研究领域，而从法理学的角度做整体考察、哲理性探讨的研究还很缺乏；倡导软法治理（“软法之治”）的声音比较响亮，但是对软法治理如何予以规制的思考相当有限；对软法治理报以美好期待、
带有理想主义色彩的制度设计占据主流，而从法律现实主义的态度和方法来研究软法有关实际问题的成果尚属稀缺。这使得我们不禁要沉静下来，认真思考以下问题：
（1）到底何为软法？它和“硬法”、“活法”、民间法、政策、规范性文件、“红头文件”是什么关系？
（2）如何对软法及软法治理做出公允、全面的评价？法治到底应该是“硬法之治”还是“软法之治”，或者是“软硬兼施之治”？
（3）当前现实中软法治理存在哪些问题？应该如何进行制度建构，对软法（尤其是“红头文件”类软法）的运行加以规制，生成更顺洽的法治秩序和更有效的社会管理模式？思考和解答以上问题，就是本书致力的目标。但笔者亦知，这些问题的解决并非易事，只能循着先行者的脚印，再往前做出一段路程的探索。
1.2?研究价值
1.2.1?软法有关问题的研究价值
对于我国当今而言，软法、软法治理及其规制的研究具有以下意义：
1.2.1.1?使法的概念多层次化和构成多元化
在传统的硬法统治局面下，法是平面的、单一的、僵硬的，因而适用领域和范围有限。软法的出现使得法在硬度上有了区分，不再是单靠强制或以强制为威胁。当摆脱了这种束缚后，法的构成就开始多元化了。表现如：在调整范围上，可以将更多的事务纳入；在条文内容上，不只是强制性的义务要求，也包含很多倡导性、合作性的内容。软法的出现使得立法主体也呈现多元化，从国家立法发展到共同体立法，进一步适应了立法民主化的需求。正如埃利希认识到的：“法的概念的本质特征既不在于它来自国家，也不在于它充当法院或其他国家机关判决的基础，或者构成此种判决之后的法律强制的基础”。软法即为一个例证。已有越来越多的人从“法即硬法”向“法是硬法和软法的混合法”这一认识转变。
1.2.1.2?使合法性的内涵得以扩展
传统意义的合法性来源于国家意志的体现、国家权力机关的确认、正式的立法程序等。但在今人看来，规范的合法性基础并非仅仅源于国家意志，而应当是人们与规则制定者、实施者的有效沟通与合作，民主性成就正当性。软法研究使我们对于合法性的判断更加全面深入，不再只依据形式上的要求，而是更多考虑实质合法性，例如立法过程中各方意志是否得以充分表达，制度设计是否公平完善，等等。“正在全球广泛兴起的‘民间治理’的进程中，就展现着政府和民间的双向互动。” 对于软法治理的合法性评价及规制构想，也应充分考虑其包括民主性在内的实质合理性。
1.2.1.3?有助于认识、解释和发展中国独特的法律、政治制度
软法理论能够对中国的法律体系、政治制度做出较合理的阐释，促进中国特色社会主义法律体系的完善。中国的法律体系及政治架构，与西方的经典理论、制度设计并不完全切合，而软法理论能对此做出有说服力的解释。例如党内法规与国家法律文件的关系，政协组织在国家治理中的应有作用，等等，可以通过软法理论加以认知和解释。对软法治理的研究也能把这些中国特有的政治制度和政治现象纳入法制化轨道，予以评价和规制，使大量的国家制定法以外具有一定约束力的行为规范体现出正面的法学意义和现实意义。 b 如何才能充分发挥规范性文件的积极作用，抑制和消除其不利后果，政党和其他准官方、半官方组织内部
规范应如何确定自身的价值取向和边界，等等，这些方面的研究在我国目前都比较缺乏，但它们正是揭示和完善中国法律、政治制度的重要理论工具。
1.2.1.4?利于推动我国的法治建设
我们借助软法理论可深化对法治的认识，探索适应中国国情的法治之路。马长山先生认为：“法治化进程并不意味着法律独尊而舍弃其他。从现实生活的经验来看，大量的生活秩序并不是由法律规则来简单规制的，它也并不是人们主观刻意设计或服从命令的结果。” 在我国现今，法治的构成、命运越来越取决于社会的参与、民间的力量，而非立法者的单方意志和纯粹的国家法律规定。法治不仅仅是“硬法”之治，也应包括“软法”之治，通过“软（法）硬（法）兼施”，实现标本兼治。因而，指向软法治理及其规制的研究，对于国内法治建设的顺利推进和良好社会秩序的生成具有推动作用，对于权力的规范、权利的保障、法治政府的形成、社会管理机制的创新具有促进作用。

前言/序言

摘?要
近年来，软法问题为国内外不少学者关注，但倡导软法治理的较多，对软法治理如何予以规制的思考有限。本书着重从法理学的视域，结合公法理论，考虑软法治理的规制问题。但本书无意于只停留在一般的学理探讨上，而是以地方“红头文件”为例来考察和论证。本书主体部分由6章构成：
第1章《绪论》先是提出问题，说明选题的缘起；然后，论析选题的研究价值，从多个方面论证了软法、地方“红头文件”及有关规制问题的研究必要；接下来介绍了研究方法，主要是实证分析、规范分析、比较分析、文献整理及跨学科的研究方法；之后提出了本书的创新之处，主要体现在基础理论上、视角上和理念上。
第2章《对软法的基本认识》，主要内容是：
1．通过比较中外各种有关定义，提倡中性意义上的软法界定，即软法是指那些一般不通过国家强制力保证实施，但具有一定程度的法律意义和类法律效力的规范。
2．论证软法是广义的法的一种，具有准法律性、灵活性等性质。
3．分析了软法与相关概念的关系，如软法与硬法、 “活法”、民间法、政策等概念之间的异同和关联，以凸显软法的边界和特性。
4．阐述了软法的表现形式，指出地方“红头文件”是一种中国特色的软法。
5．分析了国内软法治理发生机制的特殊性。
6．阐明期望从法律现实主义的角度认识软法、评价及规范软法治理。
第3、4两章，主要论述“为何规制”的问题。指出软法固然具有弥补硬法的不足，促进法律形成、实施机制的完善，推动公共治理和善治的形成等优点，但同时也具有和硬法、法治在一定程度上存在冲突，责任制度不规范或不明确等缺陷。因而，相当一部分软法在一定程度上具备韦伯所说的实质合理性，大体适合当代社会的需要，但欠缺形式合理性，需要加以规制。然后，以“红头文件”为例加以剖析，阐述了我国地方“红头文件”盛行的成因、利弊，并对地方经济类“红头文件”相对于一般“红头文件”的特殊性加以分析。
第5、6两章，主要论述“如何规制”的问题。提出了我国软法治理的总体规制目标，如保证法制统一、促进民主协商、创新社会治理。之后，重点以地方“红头文件”为对象，阐述了这一类软法的规制方法，例如：
1．由主管部门审查，保障文件合法、合理性，特别是通过备案审查、审查前置、复议附带审查、人大监督等途径；
2．通过交流式立法，增进制定过程民主化；
3．借助司法审查，形成刚性规制；
4．健全清理机制，实现及时废止。通过上述论析，最后得出结论，指出“红头文件”问题规制之难的特殊原因，并指出本书的写作困难和所存在的问题。
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