传闻证据规则是英美证据法的核心和灵魂，但是目前对于传闻概念、传闻规则的实质以及中国是否要引进传闻规则还没有一个很恰当的认识。本书为教育部人文社会科学重点研究基地项目成果，研究传闻证据规则的各国理论与实践应用状况。具体来说，分专题阐述美国、英国、加拿大、香港传闻证据规则的发展和变化；传闻证据规则在、台湾、日本的确立与发展变化；我国证人出庭的立法和司法实践。

作者简介

刘玫女，国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究人员，中国政法大学教授，博士生导师，中国刑事诉讼法学研究会常务理事。曾在《中国社会科学》《法学研究》《政法论坛》《比较法研究》《法学杂志》等境内外刊物发表学术论文数十篇。主持国家社科基金、教育部、司法部、最高人民检察院等项目多项。作为高级访问学者曾赴加拿大、美国、英国、芬兰、意大利、德国、法国、奥地利、俄罗斯等国家和我国香港、澳门、台湾等地区访学、交流。

精彩书摘

传闻证据的虚假性。

首先，传闻证据并非最佳证据。人对客观事物的认知由多方面的因素所主导，如记忆能力、观察能力和理解能力等，不同的人又存在能力的不同。哈佛大学心理学教授胡戈·曼斯特伯格（Hugo Munsterberg）曾经做过一个实验，在未警告学生的情况下突然在教室里开枪，再问刚才发生了什么情况，结果学生们的答案各异。该实验表明，即使是目击证人的指证，也存在错误的可能。而传闻证据是对原证据的转述，其中不可避免地会掺杂转述人的个人意识，能否还原原陈述人的意思值得怀疑。除个人客观认知能力外，个体的诚实信用程度也有所不同。人是有感情的动物，做事情说话都包含一定的动机，在不同动机的驱使下，其陈述的可信性易打折扣。

其次，传闻证据未经宣誓作出。宣誓是英美法国家法庭审判中一项重要的程序。基于信仰，宣誓被认同为向上帝作良心的保证，如若有假，要受上帝的惩罚，宣誓通过道德的潜在震慑防止出庭证人作伪证。美国《联邦证据规则》第603条规定，作证前要求每个证人声明如实提供证词，通过宣誓或虽不宣誓但以某种旨在唤醒证人良知和加深证人责任感的方式来进行。传闻证据只是出庭陈述者转述庭外陈述者的陈述，由于庭外陈述者并没有在法庭上宣誓，其所作证言可能存在随意性和虚假性。曼斯菲尔德勋爵（Lord Masfield）在判决中就曾经宣布：“按照一般原则，任何人所说的话必须是在双方诉讼当事人面前以宣誓说出的，才能作为证据。”不过，宣誓是否确有实际效用也引人质疑，如1972年英国法律改革委员会指出：“宣誓无法防止法庭充斥大量的假证言。”后来，法律委员会对此作出总结：“没有明显的证据表明通过宣誓能够确保证人证词的真实性。”

再次，传闻证据未经交叉询问。交叉询问，又称反询问，是指由一方当事人向另一方当事人所提供的证人提出的诘问，一般是在提供证人的一方首先向自己的证人提问后进行的。英美法系实行对抗式诉讼模式，控辩双方平等武装，通过相互对抗共同揭示案件事实。交叉询问是平等对抗的一个重要环节，交叉询问允许控辩双方向出庭证人提出问题，在不断的询问中探寻证言的真实性，发现证言虚假的地方，检验证人的品格，还原案件真实。美国证据法学家华尔兹教授认为对证人进行交叉询问能够发现以下六种情况：感觉缺陷；证人的品格；证人的精神状态；证人的重罪前科；该证人以前的自相矛盾的陈述；证人一方的利益或者偏见。传闻证据的庭外陈述者并不出庭，控辩双方也就无法对其进行交叉询问，不能在询问的过程中进行观察，从而检验其证言的真伪。正如有学者所言：“交叉询问的机会是一项重要的安全措施，这是通常排除传闻陈述的主要根据。”

最后，传闻证据的庭外陈述者不出庭。对抗式诉讼模式鼓励控辩双方积极对抗，这种对抗并不是在法庭上作秀，也不是控辩双方的“自娱自乐”，而是要“演”给法官和陪审团看，最后由他们作出裁判。如何保证法官和陪审团作出正确的裁判，有学者指出：“在英国，由于陪审团成员的非专业化，使法庭不得不建立起许多规则，以排除某些看来容易使不善于逻辑思维的人受到错误引导的证据。”“证据规则的发展看起来似乎受到这样一种事实的影响：法官逐步发现，有些证据很容易为那些没有经验的陪审员所不适当地接受。因此，主要是在由陪审员们来衡量证据的情况下，证据规则才得到反复的强调。而在法院单独行使职权的时候（如在为被判定有罪的被告人确定刑罚时），那些未被按照严格的证据规则确立的事实也经常被考虑进去。”传闻证据的庭外陈述者并不出庭接受法官和陪审团的“审视”，他们无法对庭外陈述者进行理智和经验上的判断，仅仅凭着“二手”证言显然会加大他们出错的概率。

前言/序言

传闻证据规则是英美证据法上“最古老、最复杂和最令人感到迷惑的一项证据排除规则” ，从诞生之初到现在，历经若干世纪的演进，其体系非常庞大。

传闻证据规则是英美证据法中特有的证据概念，其所调整的是证据能力的问题，也就是决定证据是否有资格被呈现在陪审团面前而接受控辩双方质证。作为一项古老的证据规则，传闻证据规则最早起源于英国，在16世纪就有其作用于司法审判的记载，到18世纪达到了鼎盛时期。经过了几百年的发展，到如今传闻证据规则已经成为英美法系证据规则体系中最重要的证据规则之一。

我国台湾地区有学者也将传闻证据分为广义、狭义两种。如有言传闻证据“本有广狭二义，从狭义言，系专指言词而言，即证人并非陈述自己亲身经历之事实，而仅就他人在审判外所为之陈述（原供述），代为提出以作自己之供述者而言；从广义言，则除上述言词外，书面之陈述亦包括之，通常所谓传闻证据，系指广义而言，其范围包括口头陈述与书面陈述”。此学者并没有将行为纳入传闻证据的范围内。

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