法律东方主义：中国、美国与现代法/雅理译丛 pdf epub mobi txt 电子书 下载 2025

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络德睦（Teemu Ruskola） 著，魏磊杰 译

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出版社： 中国政法大学出版社

ISBN：9787562068327

版次：1

商品编码：11957410

包装：平装

丛书名： 雅理译丛

开本：32开

出版时间：2016-06-01

用纸：胶版纸

字数：300000

编辑推荐

　　法律东方主义如何成就？
　　东方法律主义何以可能？
　　鸦片战争以来，中国的司法制度如何近代化？
　　美国在此转型中起到了将西方法律东方化的作用，然对传统中国又有怎样的冲击？
　　领事的裁判权、帝制中国的审判、国际法、条约……为我们展开了一幅复杂的全球史图景。
　　本书由汪晖、黄宗智、崔之元、贝淡宁、季卫东、方流芳、何勤华、米健、顾培东、强世功、李秀清、王志强、郑戈、章永乐、尤陈俊、张泰苏、阿克曼、苏源熙、艾明茹、杜登教联袂推荐

内容简介

　　冷战结束以降，中国往往被西方贬斥为忽视人权的全球典型而饱受批判，相反，美国则被奉为首要的法治出口国而广受膜拜。那么，无法性是如何成为界定中国性的一项自明之理，而非一个需要实证检验的事实？同时，美国又是如何担负起教化众生的“重任”而成为法律普世价值的全球“传教士”的？为回答这些问题，本书考察了“法律东方主义”——一套界定什么是法律以及谁拥有法律的全球性叙事——的历史，并最终揭示出一项针对中国法的欧洲哲学偏见传统是如何演变成为一种独特且影响至今的美利坚帝国意识形态的。中美缔结的首份条约授权美国法可在假定无法的中国适用。早在美西战争之后美国推行领土殖民主义之前，这种法律帝国主义的做法便已肇端。不唯如此，法律东方主义仍然存活于19世纪反华移民法对美国宪法造成的持久破坏以及当下中国法自我东方化的改革当中，并因而具有迫切的当代意义。在基于贸易与人权的全球政治中，它依然强悍有力且不为人知地塑造着现代的主体性、制度与地缘政治。

作者简介

　　络德睦（Teemu Ruskola），美国埃默里大学法学教授，斯坦福大学东亚研究专业学士（1990）、硕士（1999），耶鲁大学法律博士（1995）。主要研究领域为中国法、比较法、国际法、国际法史以及法律与性别等，为当今世界比较法学经典教科书《施莱辛格论比较法》（Schlesinger’s Comparative Law, 7th, 2009）一书的三大主编之一。除本书外，即将问世的著作是《中国在现代国际法演变及形成过程中的角色》（China, For Example: China in the Making of Modern International Law）。

　　魏磊杰，河南项城人，法学博士，厦门大学法学院助理教授，荷兰蒂尔堡大学（2009-2010）、比利时根特大学（2015-2016）访问学者。研究兴趣为转型中国的政治与法律、比较法律文化。迄今在法学、政治学刊物上发表论／译文约35篇，出版译著10部，其中代表作品5部：《新的欧洲法律文化》（中国法制出版社2010年版）、《转型时期的法律变革与法律文化：后苏联国家法律移植的审视》（清华大学出版社2011年版）、《比较法的认识论与方法论》（法律出版社2012年版）、《复仇与法律》（中国法制出版社2013版）以及《法窗夜话》（法律出版社2015年版）。

精彩书评

　　批判法学与后殖民法学皆具有解构的功能，即如果存在一个使我们理解法律概念的正统叙事，那么可能还存在着一个与之对应的边缘叙事。络德睦坚持东方主义的不可避免性，现代欧美法律概念只能通过法律东方主义的历史来进行阐释，但却提出了合乎伦理的剖析法律与法治的中肯视角，这着实难能可贵。作为一部想象力丰富的著作，此书令人印象深刻，对于当下中国的法律改革与法治建设，无疑具有启示意义。
　　——崔之元（清华大学公共管理学院教授）

　　为了比较各国法律秩序，不妨描绘一幅连续变幻的光谱图，把中国与美国分别置于两端。然而，这本书解构了关于中国的“无法律、非主体”意识形态框架，试图以数百年一见的历史巨变为背景，描绘另类的法律世界地图。这种理论尝试很值得中国法学者高度重视和欣赏。
　　——季卫东（上海交通大学凯原法学院教授，院长）

　　此书展现了法律殖民主义和法治社会的紧张关系：法律殖民主义阻断了中国法律知识自主生产能力的发育，造成了一个只有输入西方法律才能被填补的知识真空，西方法律就此取得一种先入为主的、没有竞争对手的优势，进而支配当地法律知识的生产，西方法律话语通过法学教育、立法和司法而不断被复制，愈发强大。由于脱离本地知识，法律成为一种外来漂浮物，一种边缘化的、封闭的话语系统，一名经常被用来衬托西方主角的“东方群众演员”。法律殖民主义对中国法学知识生产的影响远未消失，在全球化时代，中国发展自身的法律知识自主生产能力更为紧迫。
　　——方流芳（中国政法大学教授）

　　络德睦所构建的法律东方主义话语体系不仅展现了“中国无法”从个别性认知固化为西方世界的一种意识形态的过程及原因，更主要揭示了这一命题何以从对中国历史境况的一种认识延伸为对中国现实以至未来的一种宿命性判断，以及何以从一种无涉价值的事实表述衍化为关及文明高下的歧视性偏见。尤为重要的是，它提示我们应避免使“中国无法”经由“外在化—客观化—主观化”的过程而成为当下中国社会集体无意识的自我认同。
　　——顾培东（四川大学法学院教授，四川大学985平台首席科学家）

　　迄今为止，西方人研究中国的模式大体可概括为三种：以东方说中国、在西方论中国、由世界知中国。络德睦的《法律东方主义》当归第三种，是以世界主义文化胸怀研究中国法律的一部著作，较之此前诸多西方学者的叙事立论而言，令人耳目一新，颇领新锐。在他这里，地方性知识与世界性知识的关系得到了不囿于西方思维定式，具有全球视野和世界主义思考的阐发。
　　——米健（中国政法大学教授，澳门特别行政区政府首席顾问）

　　2013年底我在法兰克福访学阅读原著时，即被其有关美国驻华法院的论述所吸引。相信作者在现代性语境之下对于近代以来中国法的开创性研究，及对于“法律东方主义”的极具包容性和涵括性的阐析，必将会因中译本的出版而受到更广泛的关注。
　　——李秀清（华东政法大学教授，法律学院院长）

　　本书将深刻反思和批判西方中心论的“东方主义”理论拓展运用到法律领域，辅之以中西法律史比较和中美近代法律接触等实证研究，从知识建构、比较法和近代史等诸多视角，省察当代的法律普适主义和特殊主义等重大问题，体现了深刻的理论洞见和现实关怀，并展现了中国与西方就“法律”问题进行实质性“对话”的可能性。
　　——王志强（复旦大学法学院教授，法学院学术委员会主席）

　　通过详尽的理论阐释，本书试图论证：在美国手把手的教导下，中国逐渐形成了现代主权观念；由于这种主权观的产生机制是回应治外法权所带来的屈辱，所以它变得十分顽固和强韧，不仅促使中国最终废除了各西方国家在中国的司法权，还进一步排斥二战后国际法框架下中国主权所受到的限制；美国“帝国主义”的示范，使走上现代化道路的中国具有了“帝国主义”的气质，这是美国人始料未及的后果。虽然这些观点都有待商榷，但本书无疑有助于我们确立法律文化的主体意识，反思透过西方人视角来看待本国法律的“再东方化”立场，以平等且自主的心态来发展中国法学，并加入“去殖民化”后的全球法律对话。
　　——郑戈（上海交通大学凯原法学院教授）

　　和萨义德的经典著作《东方主义》一样，《法律东方主义》的真正研究对象并不是东方，而是西方眼中的东方，以及西方精英们的自我认知。该书为我们揭示了法律与法治在西方文明自我认知中的核心地位。恰恰因为它们如此重要，所以西方的政法精英们对其他法律体系必然充满偏见与刻意的误读，以维持自己的主观独特性。当下的“全球化”语境虽然在一定程度上掩盖了这些问题，但在普适性理论的光芒之下，东方主义的暗流依然左右着西方法律界的根本思维方式，和十八九世纪并无本质区别。这是比较法领域的重量级理论著作，不容错过。
　　——张泰苏（耶鲁大学法学院副教授）

　　《法律东方主义》一书，并非萨义德的“东方主义”理论在西方中国法研究领域中的一次简单套用，而是巧妙地结合了后殖民理论、话语分析和全球史视角深刻地揭示，法律东方主义的幽灵在欧美世界乃至全球范围的传播，不仅在法律观念层面建构了西方与东方之间的主客体关系，而且还被转变为法律制度而成为物质性实践，甚至还催生出一种受没有殖民者的殖民主义之支配的“自我东方化”。就此而言，该书之于中国法研究的重要意义，在某种程度上，将类似于柯文当年那本《在中国发现历史》之于中国史研究的意义。
　　——尤陈俊（中国人民大学法学院副教授）

　　对于在非西方世界崛起的背景下尝试重构中国史和世界史叙事的学者来说，首先需要克服的还不是欧美经典的东方主义叙事，而是被我们自身的“现代化史观”内化的东方主义叙事。本书对于“法律东方主义”的论述有助于我们思考中国法治的主体性所在。
　　——章永乐（北京大学法学院副教授，北大法治研究中心常务副主任）

　　这部具有突破性的著作将中西之间法律关系的研究置于一个崭新且深入的基础之上。它值得任何一位细心的比较法学者认真关注。
　　——布鲁斯·阿克曼（Bruce Ackerman）（耶鲁大学斯特林法学与政治学讲座教授）

　　在成为一项定则之前，作为为包括非常规引渡、无限期拘押、域外监狱以及无人机攻击等其他做法设定先例的一种反常的管辖权，治外法权乃是一种例外。作为论述临时性概念替代、施为性效应以及大规模法律拟制的一部史学著作，苦心孤诣写就的《法律东方主义》一书，以幽默然不失冷静的笔触，阐释了中国在现代性体制中所处的暧昧不明的位置。
　　——苏源熙（Haun Saussy）（芝加哥大学比较文学系校级教授）

　　这是一部关于法律东方主义的富有挑战性的著作，络德睦对这一议题的概念化与探究极具创意且精致非凡。此书对诸多学术领域贡献甚巨。一方面，正是这种历史分析将十九与二十世纪末世界历史的重要面向加以呈现；另一方面，虑及它谈到了法学与社会科学研究对于法律在当代中国所处之地位以及该国法律改革的兴趣，此书具有鲜明的现实意义。
　　——艾明茹（Mae Ngai）（哥伦比亚大学历史系龙氏亚裔美国人研究讲座教授）

　　这是一本跨越时间、空间以及法域的书；络德睦在此书中完满展示了将细节描述与罕见的纵深探讨融为一体的学术观念。这无疑是一部精妙绝伦的著作。
　　——杜登教（Michael Dutton）（伦敦大学金史密斯学院政治学教授）

目录

中文版序言

第一章 引言：法律东方主义
法律东方主义的全球传播
独特卓异帝国与普世卓异帝国
法治、人治与东方专制主义
跨学科导向
法律东方主义地图

第二章 在历史中创制法律主体与非法律主体
如何（不）比较
创制法律的主体
构想美国的法律主体
构想中国的无法律非主体
在东方主义的世界中进行比较

第三章 讲述公司与家族的故事
公司拟制
家户的道德秩序
宗族—公司，宗谱拟制
实际运行中的公司法
不平等的合法化
解中心化美国公司法
两者择一还是两者皆是

第四章 广州并非波士顿
治外法权帝国
美国与中国：简短的法律史
中国与英国：贩卖鸦片的自由
中国和美国：“特殊的朋友”
广州并非波士顿：美国帝国主权的建构
东方专制主义的宪法化
美利坚帝国与盎格鲁—撒克逊种族主义的兴起

第五章 中国辖区不是哥伦比亚特区
“我们联邦法院系统的最大辖区”
“美国”在中国辖区的法律建构
法律帝国：如何开化在华的美国人
公共租界会审公廨：一个浮动的中国法世界

第六章 结语：没有殖民者的殖民主义
后帝制时代中国主权的祛魅
当下美国法的域外帝国
中国人生活世界的法律化
寻找新主体
中国问题：不法性的理论化
使用法律理论做武器
当下美国的法律东方主义
法律东方主义抑或东方法律主义

注 释
致 谢
索 引
译后记
《雅理译丛》编后记

精彩书摘

　　第四章 广州并非波士顿
　　为了规范我们同本大洲各个印第安人部落间的关系，我们有着独立且不同的国际法；我们与头发呈羊毛状的非洲土著之间是另一套国际法；与北非诸国和奥斯曼帝国苏丹之间又有一套；与众海岛的居民之间又是一套国际法……最后，与中华大地、天朝、满族—鞑靼专制王朝之间又是一套不同的国际法。
　　——约翰·昆西·亚当斯：《关于对华战争的讲演》
　　基督教世界内外的情形何其不同！在亚洲与非洲的多数地区，要么由于当地居民残暴的野蛮行为，要么由于他们狂热的偏执，要么由于他们政府头脑偏狭的政策，基督徒受到彻底排斥。基督教国家的公使们无法进入这些国家的法院，除非借助于武力，由炮舰和军队开道。在他们与我们之间，并不存在观念的共同体，也不存在共同的国际法……
　　——凯莱布·顾盛：《司法部长意见书》
　　1776年，当初生的美利坚合众国在对抗大英帝国中冉冉升起之时，其《独立宣言》的首句似乎设想世界各国皆是“独立与平等的”，要求大英帝国也要承认美国同样拥有此种大体平等的地位。虽然《独立宣言》凭借其非常简洁的语言，以及出于义愤而对“自然法则”与“人类公意的体面尊重”的援引令人鼓舞，但最终对世界抱持的一种截然不同的法律观念，却逐渐建构了这个国家与包括中国在内的诸多非欧洲国家之间的关系。在本质上，较之于《独立宣言》的表述，这种观念更接近于上述引用的约翰·昆西·亚当斯作出的毫无愧意的断言。
　　那么，这是为何以及如何发生的？这是一个重大且复杂的历史问题，不可能存在单一的答案，然而，法律东方主义肯定是任何综合性解释的组成部分。迄今为止，我们一直关注欧美学术将中国法视作本质上具有独特性的表述，以对应于具有普世性质的“真正的”法律。在本书的余下部分，我们将会看到，此等法律认识论是如何逐步证明这些法律制度之确立所具有的正当性的：它们意在以文明化与现代化东方的名义重新书写东方。伴随比较法学家将中国法的特征描述为是独特的，这种观点遂成为一系列将其从法律现代性的普世秩序中排除出去的依据。然而，自相矛盾的是，这些被设计用来排斥中国的法律制度，却逐渐包含了它们原本意在解决的普世与独特之间存在的真正矛盾；它们没有捍卫“法律”与“东方”之间的想象边界，反而成了矛盾本身。
　　总之，本书的前半部分考察了作为一种人格（personhood）意识形态的法律东方主义，聚焦于在一种理想化的现代法律主体——成为个人与公司的主体性模本的个体——生产过程中作为一种重要元素的比较法研究。本书的后半部分则扩充了这种视角，从创制自我（self-making）转向了创制世界（world-making），分析了比较法学研究的东方主义前提是如何被吸纳到国际法（这一在认同与解认同国家过程中采用的主要话语资源）之中的。从结构上说，第二章与第三章首先是对法律与非法律主体创制过程的一般性描述，进而是对法律东方主义在比较法研究的具体领域——中国公司法——中具体运用的更为细致的历史考察。同样，本书的第二部分，粗略概括了在中国、美国以及欧洲诸国之间发生的关涉全球地位转变的更为宏大的历史。在第五章，关注的焦点则转向对处在不断改变的全球均势中某些重点制度的详尽考察：美国驻华法院以及作为其姊妹法院之一的会审公廨的运作。
　　在某种意义上，迄今为止，我们关注的都是关于中国法的一套多半学术化的欧美叙事，然而现在我们开始转向考察这些叙事是如何对欧美法适用范围的全球地图进行塑造以及重新塑造的：采用罗伯特·科弗的表达就是，它们事实上是如何成为“管辖权传说”的。虽然管辖权的概念听起来可能晦涩难懂，但最终，任何一个声言具有管辖权的主张皆需要一种叙事对其加以证成。本章详尽描述了一种关于国际法的东方主义叙事，这种叙事曾被逐渐用来证成美国应当在中国以及亚洲其他地方享有广泛的治外法权。
　　换句话说，第四章与第五章说明了法律学者们的猜想是如何成为具有重大政治与法律意义的国际公认的法律“事实”的。新兴的现代国际法专业，成为将由学术化的比较法学科生产出的知识转变成政治制度的一种主要工具。正如前一章提到的那样，欧洲国家并不将东亚的外交制度视作一种真正的国际法律秩序。在鸦片战争（公元1839-1842年）结束时，中国形式上已被吸纳到欧美国际法的体制内，身陷于一系列所谓不平等条约的束缚之中，这些条约实际上将其建构为由欧洲种族日趋为殖民地所界定的世界的二等主权国家。令人惊奇的是，大多数的美国观察者最初在鸦片战争中站在中国人一边，因为他们意在抵抗大英帝国的过度扩张。然而，到了这个世纪末期，通过在1898年继承西班牙的殖民地，美国自身早已成为一个正式帝国的实践者。本章将缔结于1844年的《望厦条约》视作美国与中国以及更为广泛的亚洲之间关系的宪法时刻（constitutive moment），它为半个多世纪之后的帝国转向奠定了基础。
　　让我首先简要说明故事的大体始末。为美国在东方的治外法权奠定基础的这项卓越条约的缔结者，乃是凯莱布·顾盛（Caleb Cushing）：首任驻华公使、前国会议员、事后的马萨诸塞州最高法院大法官、美国司法部长以及美国首席大法官候选人（最终未获任命）。紧随着英国在鸦片战争中的胜利，顾盛受总统约翰·泰勒（John Tyler）委派来华，名义上是为了关注中国皇帝的健康并转达总统希望其长寿的祝愿。凭借自身携带的小型舰队以及美国海军在太平洋的存在，顾盛说服清帝国与美国签署了一项和平、友好和通商的条约。这项不起眼的赋权条约于1844年7月3日在澳门望厦村签署。根据条约规定，中国应当允许美国人在广州以及其他以往不对欧美商人开放的4个港口城市自由贸易。此外，美国公民在中国获得享有治外法权的特权。由此造就的结果是，从1844年直到1943年，在几乎一个世纪的时间里，在华美国人于形式上只需要遵从美国的法律。换言之，当美国人进入中国时，美国法伴随其一同进入，事实上如影随形。值得注意的是，除规定了美国法在中国的治外适用外，它大体上亦为美国与亚洲诸国的政治关系创制了一个框架。这个框架事实上构成了美国式东方的一个具体化的法律版本，美国人将由此不会受到东方法律的压迫，而仅仅适用他们本国的法律。
　　这种缺乏法律的东方主义投射在全球的传播，其重大影响并不限于国际法，更不限于主权国家之间的关系。与作为国家的中国在政治上被排除出国际社会（Family of Nations）一样，伴随着反华移民法在世界范围内的确立，作为个体的中国人之身影也被越来越多的国家排除于其领土空间之外。无论是针对作为国家的中国的政治排除，还是针对作为个人的中国人的人身排除，理由皆在于法律东方主义的认识论。作为国际法的主体，中国未能满足一个拥有充分主权的民族—国家所具备的规范性理念（normative ideal），正如中国民众缺乏支撑个人主权（sovereign individual）所应具备的个人主体性的规范性理念那般。
　　然而，正如我们将会在本章结尾部分看到的那样，法律东方主义的后果远不止如此，在美国，《排华法案》的颁行对于19世纪晚期美国宪法的发展产生了直接与深远的破坏性影响。美国最高法院支持这一法案，乃是基于这样一个引人注目的基础：就移民问题而言，美国政府拥有一项不需要宪法审查的绝对权力。
　　从全球视角来看，本章讲述的是一个乏人知晓的美国在亚太地区建立治外法权帝国的故事。研究19世纪和20世纪早期中国诸多形式的半殖民主义的文献，相当丰富。然而，正如第一章指出的那样，大多数致力于在华殖民主义研究之人关注英国人而非美国人的行为。在美国研究中，有关美国帝国主义的研究主要涉及美国在北美洲、加勒比海地区以及太平洋（主要是夏威夷和菲律宾）的领土扩张。而无论在中国研究还是在美国研究中，仍没有关注到的乃是承认美国在东方的治外法权帝国——美国法律帝国主义的一种主要形式——的程度与性质。
　　两点说明须在此交待。首先，本章的核心在于关注19世纪不断改变的主权观念。为了在具体语境中检视这些观念，对于美国、中国以及英国之间悠久的政治与经济交往史，我只是择取其中一段进行研究。之所以必然作出如此选择，是因为这些解释性的概要只是为了说明与核心主题相关的方面。其次，虽然前一章主要聚焦于中国，然此处所述的中美之间法律碰撞的故事却主要从美国的视角来谈。由此，在本章中，中国往往表现为几乎只是欧美法律与外交行为的一个惰性对象。当然，不用说，这只是法律东方主义话语结构的效果使然，而中国的实际情形却并非如此。
　　治外法权帝国
　　根据普遍接受的认知，除了香港和澳门这两个分别被英国和葡萄牙殖民过的较小地点外，中国从未被殖民过，而美国甚至都没有在中华帝国建立过自己的小香港。诚然，在1856至1857年间，美国驻华

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聪明的主人公在没人察觉的情况下发明了电灯。可是

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外国的月亮并不都是圆的，有人的地方都一样，没有谁比谁更好，不是你的在哪儿都一样。

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在一个阶级固化的社会里，穷孩子能成为上层阶级吗?此书告诉我们，没人相信寒门能出贵子。在这个生而不平等的时代，仅仅谈机会平均都是不公正!

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一个奇特但几乎被遗忘的故事：在整个十九世纪，欧洲人对中国法所持的一套驳杂的偏见如何发展为一种美国的意识形态与帝国实践，从而使得美国法在缺乏法律的截然不同的东方实施治外法权成为必要

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由世界知中国，作者这样的视角会带给我们不一样的感悟。

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1951年，杜鲁门总统因麦克阿瑟将军不服从指挥而解除了他的职务，这一重大事件激发了亨廷顿的灵感，促使其撰写了个人的首本学术专著来思考这一问题：在一个信奉自由主义的民主社会里，国家究竟应该与代表着保守主义的军队建立一种什么样的关系。　　亨廷顿在历史语境中对军事职业的形成进行梳理，指出军事职业不仅有独特的专业技能，还通过其独有的责任和内在的科层制组织自治同其他职业区分开，因此需要将军政关系作为国家政制结构的关键问题加以处理。通过历史的与比较的考察，军政关系的基本理想类型被界定为“主观文官控制”与“客观文官控制”，前者将能够控制军事权力的文官集团权力扩展，后者则大化军事职业主义。在此基础上，亨廷顿指出，处理军政关系的根本在于意识形态，从自由主义转向保守主义是保障军事安全的必要条件。