历史社会法学：中国的实践法史与法理 下载 mobi epub pdf 电子书 2024

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内容简介

　　唯有看到法律的历史社会背景和变迁，才有可能真正认识到它在今天的含义。唯有考虑到其“从哪里来”，才有可能对其“到哪里去”的问题提出符合实际的思考。无视过去，只可能是脱离实际的空想，也特别容易陷入简单的模仿/移植主义、西方主义和现代主义。同时，无视前瞻性的规范，则很容易陷入盲目的保守，即便美其言曰“现实主义”或“实用主义”，实际上也会陷入一种简单的“回顾主义”和“本土主义”，以至于无视现有体系的缺点，并无视当今全球化过程之中的一些必然的共同演变和趋势。
　　我们所提倡的“历史社会法学”（Historical-Social Jurisprudence；Historical-Social Study of Law），乃是一种既具有深厚的域外学术传统（在形式主义理论之外，主要是法律实用/现实主义、法社会学和历史法学的理论传统），也具有中国自己古代的厚重法律理论传统以及其现代的社会主义革命传统的新的研究进路。
　　历史社会法学既带有历史视野，也重视社会关怀。具体而言，在历史—社会—法学以及形式主义—实用主义—历史主义等三方面并重的特点之上，历史社会法学亦将选择性地承继中国自身的法学传统资源，其中特别强调中国法律传统中的前瞻性伦理资源，以用来纠正近年来几乎完全偏向于移植西方的形式主义主流法学的倾向。

作者简介

　　黄宗智（Philip C. C. Huang），华盛顿大学博士，现为中国人民大学法学院讲座教授。加利福尼亚大学洛杉矶校区（University of California, Los Angeles）历史系教授（1966-2004年），中国研究中心创办主任（1986-1995年），Modern China 创刊编辑（1975年至今），《中国乡村研究/Rural China》创刊编辑（2003年至今）。中文专著主要有农村社会经济史的三卷本《华北的小农经济与社会变迁》(英文版获美国历史学会费正清最佳著作奖）、《长江三角洲小农家庭与乡村发展》（英文版获美国亚洲研究协会列文森最佳著作奖）和《超越左右：从实践历史探寻中国农村发展出路》，以及法律史的三卷本《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》、《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》和《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，以及《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》。

目录

导论 黄宗智
一、历史社会法学研究示例
（一）妇女与法律
（二）习惯、调解与法律
（三）刑法中的自首制度
（四）行政与司法
（五）国际法
（六）理论探索
二、历史社会法学
第一编妇女与法律
中国妇女史中的明清之际转型？来自法律角度的检视 白凯
一、关于晚明和清代妇女的学术研究
（一）明清时期的实况
（二）过去
（三）未来
二、从法律角度的分析
（一）订婚
（二）结婚
（三）离婚
（四）财产
三、法律的小农化
清代与民国法律下妇女的抉择：婚姻、离婚与犯奸 黄宗智
一、清代
（一）司法分类与相关律例
（二）清代法典的构造
（三）司法实践与社会惯习中的变异概念
（四）妇女作为受害者
（五）消极自主的负担
二、民国时期
（一）国民党法律下妇女的自主
（二）实践中的妇女自主
婚姻、革命与法律
——陕甘宁边区的离婚法实践 杨柳
引言
一、婚姻立法的演变
二、革命背景下的离婚案件
三、离婚诉讼中的妇女
（一）抗属
（二）公家人妇女
（三）农民妇女
四、离婚诉讼中的农民丈夫
（一）挑拨与赔米
（二）一位农民丈夫的婚姻保卫战
结语
从事实别居到法律别居：清代到民国时期夫妻别居的权利和义务 李红英
一、问题的提出
二、从清代到民国：事实别居的权利和义务的变化
三、民国时期：法律别居的权利和义务的扩大和明确
四、别居现象与妇女权利的关系
（一）生存理性与妇女权利
（二）别居与离婚的利益比较
（三）事实别居与法律别居的比较
结论
“私和奸事”的表达与实践
——兼论帝制晚期至当代中国的“第三领域” 景风华
一、从当代“私和奸事”的案例谈起
二、清律关于“私和奸事”的规定
三、清代法律实践中的“私和奸事”行为
（一）案发前的私和
（二）案发后的私和
四、近代奸罪的变革
（一）“私和奸事”的实质分裂
（二）强奸案的公诉化
五、公诉模式下强奸案件的私和
（一）未报案的私和
（二）报案后撤诉
六、强奸罪的亲告化？
第二编习惯、调解与法律
介于民间调解与官方审判之间：清代纠纷处理中的第三领域 黄宗智
一、清代诉讼的三个阶段
（一）最初阶段
（二）中间阶段
（三）最后阶段：堂审
二、中间领域的纠纷处理
（一）衙门作为催化剂，促成争端的解决
（二）衙门意见所起的作用
（三）乡保
三、第三领域中的弊端的各种缘由
（一）乡保的权力及其滥用
（二）衙役的权力及其滥用
四、正式性、非正式性以及第三领域的纠纷处理
近代中国“法律渊源”中的“习惯法” 余盛峰
一、“习惯法”语词的创制：与诸国民法典的比较
二、“风土人情、习俗土例”与“习惯法”
三、“习惯法”，抑或“亚欧礼教之殊”？
四、继受法与固有法的冲突
五、民国初年大理院的司法实践：“习惯法”的成立要件
六、国民党时期习惯法理论的内在矛盾
七、结语：在古今中西之间
尸体危险的法外生成：以当代中国的藉尸抗争事例为中心的分析 尤陈俊
一、从“蔡发旺事件”谈起
二、“事件的类型学”再思考：藉尸抗争行为的反法治性
（一）20世纪80年代以来藉尸抗争事例的广泛分布
（二）法外收场：事件类型学的另一面
三、尸体危险的生成机制 观念
（一）“图赖得利”的社会记忆
（二）“丧葬”礼仪的社会功能
（三）“非理死”中的“冤抑”生成
四、尸体危险与法治框架下的国家权力强化
第三编刑法中的自首制度
清代与现代自首制度的比较研究
——对法律现代主义的几点反思 蒋正阳
引言
一、本土性和延续性
二、制度演变
（一）主体之变
（二）动机之变
（三）对象之变
（四）后果之变
三、对现代主义的反思
（一）形式理性
（二）工具理性
（三）个人主义
第四编行政与司法
中央集权的简约治理
——微山湖问题与中国的调解式政体 田雷
引言
一、微山湖问题：必要的背景交代
二、中央决策是如何未炼成的
（一）工作组湖区行
（二）两部联合报告及其方案
（三）徐州会议：水利可统管，划界未定案
（四）一点评议
三、中央决策是如何炼成的
（一）崔乃夫的小解决方案
（二）“哪里有纠纷，哪里划给山东”
（三）中央的拍板
（四）为什么要三个文件
四、中央集权的简约治理
（一）中央集权的权力结构
（二）简约治理的日常模式
第五编国际法
主权与“文明”：19世纪国际法的东亚故事 赖骏楠
一、19世纪国际法中的“国际社会”
（一）“文明”
（二）实证主义
二、中日两国的不同应对
（一）中国：“万国公法”
（二）日本：“文明开化”
三、甲午战争：“文明”与“野蛮”
（一）日本：走向“文明”的战争之路
（二）日本：国际法大秀场
（三）中国：声音微弱
四、西方：评定课业
（一）日本胜出
（二）中国落选
结论
第六编理论探索
以实践逻辑再阐释象征资本
——基于象征资本的多重面向与运用 王海侠
一、布迪厄的学术与政治
二、象征资本的概念梳理
（一）象征资本的载体与依附性
（二）象征资本的建构与转化
（三）象征资本的双重获致与积累
三、象征资本在实践中的多重运用
（一）内向性的正向作用
（二）外向性的正向运用
（三）否定性运用
四、象征资本解构之中有建设
马克斯·韦伯“法律社会学”之重构：观念论的力量与客观性的界限 赖骏楠
引言
一、概念重构：“形式” “实质”
（一）“法律思维”的类型
（二）“实质合理性”
（三）二元论的力量：“Form”与“Materie”
（四）“现代法律发展中的反形式趋势”
二、命题重构：法律与资本主义
（一）韦伯的设想
（二）韦伯的“焦虑”与决断
（三）关系重构：破除“合理性”形而上学
结论：马克斯·韦伯的“秘密”

精彩书摘

　　（一）明清时期的实况
　　正如晚近的一些研究成果所展示的，晚明至清代中期在思想文化方面的那些发展，看起来在地理范围上十分有限。当时的男性批评家绝大多数都来自于江南地区，女性诗人也是如此。江南地区不仅是全国在商业化和都市化方面最为发达的区域，而且也是晚明至清代中期对正统的宋代理学发起挑战的思想中心。正是这些物质条件和思想条件的特殊荟萃，带来了上文所讨论的那些发展。在其他地方是否也存在这种拥有自我意识的女性作家群体？这并不确定。同样无法确定的还有，那些看起来由女性作家们所激发的思想质疑，在江南地区之外是否也同样流行。
　　更加无法确定的是，这种思想文化方面的发展，对妇女造成了什么样的实际影响。除了倡导出版由女性所写的作品（当然是限于当时社会所能接受的体裁和话题）和可能对精英家庭的女儿们接受古典教育的做法加以鼓励之外，这一时期的思想质疑，看起来并没有被转译进那些影响广大妇女的政策或社会惯例之中，甚至对于精英妇女来说也是如此，更加不用说农家妇女。它看起来并没有对如下这些领域造成影响：法律，现实中（与理想化的相反）的婚姻惯例，继承惯例，家庭结构，或者对大部分女性来说都至为重要的亲身经历的其他任何领域。
　　（二）过去
　　即便承认当时很少有东西悄悄地从观念世界溢入行动世界之中（正如我们现在所知道的那样），晚明至清代中期的那些思想观念仍然需要按照其自身的情况来加以评价。它们真的代表了一种从过去而来的变化么？倘若是的话，那么这种变化的程度又有多大？
　　为了评估这种变化的性质和范围，我们当然需要明确据以比较的标准。在20世纪70年代的学术研究中，明清之际转型中的那些思想变化，通常被一起拿来与僵化的“理学”形成对比。除了其他问题，理学还被认为不赞成女性掌握读写能力和接受教育，强调要对在等级关系中排斥对等性（recipmcity）的做法无条件地加以服从，并且在妇女中鼓励对伦理规范的被动遵从。当依据这些标准进行衡量之时，明清之际转型中的那些变化看起来的确具有革命性。
　　但是随着我们对儒家关于妇女的看法的认识逐渐复杂化，原先那种僵化的印象便遭到消解，我们用来衡量变化的可用标准也不例外。我们现在知道，朱熹和宋代的其他理学家们，使用了与明清之际转型中的那些“革新派”（progressive）思想家们相类似的方式来界定妇女的角色。他们同样认为妇女可以承担操持家务的主要角色；同样向往一种互补的伙伴式婚姻类型；同样相信妇女为了能扮演好其角色，也需要和男性一样，通过接受素质教育来完成自我修养；同样鼓励妇女在履行伦理规范的过程中展示其实力和决心。
　　理学的僵化结构的垮塌，使得我们有必要去寻找另一些可借以展开比较的标准来评估明清之际转型中的那些变化。在我看来，就目前已达到的研究程度而言，其结果是“调低”对这些变化的范围的估计。只要稍稍关注西方学术作品在理解那句著名的“女子无才便是德”方面的变化，我们就能够获得这种印象。20世纪70年代的那些学术作品，倾向于认为这句俗语体现了反对女性掌握读写能力和接受教育的理学立场。
　　……

前言/序言

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