刑法學前沿與熱點問題研究 下載 mobi epub pdf 電子書 2025

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嚴勵主編 著，嚴勵 編

店鋪： 學嚮美圖書專營店

齣版社： 中國法製齣版社

ISBN：9787509381007

商品編碼：29641445707

包裝：平裝-膠訂

開本：16

齣版時間：2017-01-01

內容介紹
　　近年來，上嗨政*學院刑事*學建設取得瞭引人注目的發展成績。刑*學被列入市教委重點學科，“十二五”內涵建設時期也被列為上嗨市高校1流學科建設、上嗨市高原學科建設，*學(刑事司*方嚮)、監獄學等專業和項目是上嗨市教委批準建設的本科教育高地，監獄學為guo傢特色專業建設點，學科建設成績得到瞭學界和實務界較高的關注和評價。尤其值得1*的是，我校在刑事政策學、犯罪學、青少年犯罪學等*域也在全guo頗具影響力並居於*先地位。 　　處、本書精選瞭我校刑*學專業的碩士研究生導師近年來為刑*學專業研究生kai設的若乾專題講座的研究成果，在1定程度上反映瞭*下刑*學研究的*qiax沿和熱點問題，既有較高的學術性，又有較強的實踐性，並有較好的可讀性，不僅可作為刑*學專業的研究生學xi讀物，也適閤更多刑事司**域理論和實務的工作者進行參考。

關聯推薦

　　本書就近年來刑*學界的qiax沿與熱點問題，精選瞭多篇學術論文，涵蓋少年刑*、犯罪圈、社區矯正等眾多理論與實踐中的研究成果，既有較高的學術性、較強的實踐性，又有較好的可讀性，goxg刑**域的理論和實務工作者參考。

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目錄
　　目錄 　　轉變與革新：論少年刑*的基本立場姚建龍() 　　1、從形式正義到實質正義 / 　　二、從社會防衛到兒童醉大利益 / 　　三、從客觀主義到主觀主義 / 　　四、從報應刑論到教育刑論 / 　　五、從刑*1般化到刑*個彆化 / 　　我guo犯罪圈的調整劉強() 　　1、對“犯罪圈”的認識 / 　　二、適*擴大犯罪圈的必要性及相關問題 / 　　三、適*擴大犯罪圈的思路及配套措施 / 　　刑事*律體係視野下：《刑事訴訟*》《刑*修正案(八)》 　　《監獄*》的微觀銜接waxg誌亮() 　　1、《刑事訴訟*》《刑*修正案(八)》與刑事*律體係的

　　目錄

　　轉變與革新：論少年刑*的基本立場姚建龍()

　　1、從形式正義到實質正義 /

　　二、從社會防衛到兒童醉大利益 /

　　三、從客觀主義到主觀主義 /

　　四、從報應刑論到教育刑論 /

　　五、從刑*1般化到刑*個彆化 /

　　我guo犯罪圈的調整劉強()

　　1、對“犯罪圈”的認識 /

　　二、適*擴大犯罪圈的必要性及相關問題 /

　　三、適*擴大犯罪圈的思路及配套措施 /

　　刑事*律體係視野下：《刑事訴訟*》《刑*修正案(八)》

　　《監獄*》的微觀銜接waxg誌亮()

　　1、《刑事訴訟*》《刑*修正案(八)》與刑事*律體係的

　　微觀銜接 /

　　二、刑事*體係的完善 /

　　關於罪犯教育的幾個問題賈洛川()

　　1、教育與罪犯教育的概念 /

　　二、罪犯教育的特點 /

　　三、加強和創新罪犯教育的現實必要性 /

　　四、新形勢下加強和創新罪犯教育的路徑探討 /

　　我guo社區矯正與刑事*律製度武玉紅()

　　黑社會組織模式、行為及司*化的認識與處遇嶽平()

　　刑*學qiax沿與熱點問題研究

　　目錄

　　1、黑社會組織形態與黑社會行為 /

　　二、黑社會組織犯罪模式處遇的司*化現狀與趨勢 /

　　德日不作為教唆犯理論研究劉瑞瑞()

　　1、德日不作為教唆犯理論概覽 /

　　二、不作為教唆犯成立可能性之分析 /

　　三、不作為教唆犯成立範圍之探討 /

　　非*證據排除規則在中guo的*律基礎

　　——從“du樹之果”規則談起 杜雪晶()

　　1、實現非*證據排除規則之*律qiax*：無罪推定原則的

　　踐行 /

　　二、實現非*證據排除規則之*律路徑：確立沉默*製度

　　與訴辯交易製度 /

　　三、實現非*證據排除規則之*律補充：完善“零口goxg”

　　製度 /

　　性侵害男性未成年人的*律思考硃沅沅()

　　1、性侵害未成年人的概念 /

　　二、性侵害男性未成年人犯罪的特點 /

　　三、性侵害男性未成年人犯罪的立*現狀 /

　　四、性侵害男性未成年人的*律疏漏 /

　　五、性侵害男性未成年人的*律製度完善 /

　　質疑纍犯製度

　　——兼談我guo纍犯製度的另類發展路徑waxg娜()

　　1、先天不足：從重處罰的正*化根據不充分 /

　　二、後天不足：纍犯製度不完善 /

　　三、改革建言：否決纍犯製度 /

　　刑罰銜接：刑罰立*的量化技術蔡1軍()

　　1、刑罰立*銜接的理論基礎 /

　　二、刑罰立*的內部銜接 /

　　三、刑罰立*的外部銜接 /

　　刑*實質解釋論之反思與評析趙運鋒()

　　1、刑*實質解釋理論基礎評析 /

　　二、刑*實質解釋實然層麵分析 /

　　三、刑*實質解釋理性反思 /

　　四、餘論 /

　　能或不能

　　——刑*類推解釋禁止之思考趙運鋒()

　　1、類推適用、類推解釋與類比推理之概念解析 /

　　二、刑*類推解釋理論聚訟 /

　　三、刑*類推解釋論析 /

　　四、刑*類推解釋禁止機製構建 /

　　五、結語 /

　　資格刑的比較研究江維龍()

　　1、資格刑的概念和特徵 /

　　二、資格刑的曆史沿革 /

　　三、各guo資格刑的比較 /

　　四、恥辱刑 /

　　五、資格刑的復* /

　　刑事政策的*律與政策屬性之緊張與平衡衛磊()

　　1、刑事政策的基本定位 /

　　二、刑事政策*律性與政策性的*重屬性 /

　　三、刑事政策*律性與政策性的內在緊張 /

　　四、刑事政策*律性與政策性的平衡 /

　　我guo食品安全犯罪的刑*規製及其未來趨勢駱群()

　　1、引言 /

　　二、我guo食品安全犯罪的發展曆程迴顧 /

　　三、我guo食品安全犯罪的刑*規製現狀 /

　　四、我guo食品安全犯罪的未來發展趨勢 /

　　五、結語 /

　　監獄行刑與製刑*的互動劉崇亮()

　　1、“重重”刑罰觀與刑罰結構的調整 /

　　二、“重重”刑罰觀與監獄人口規模 /

　　三、刑罰結構的趨重與監獄實際刑期結構 /

　　四、刑罰的嚴厲與獄內監管改造 /

　　五、行刑*的主動與監獄“安全閥”的構建 /

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在綫試讀
　　我guo犯罪圈的調整 　　劉強上嗨政*學院教授。 　　在我guo犯罪問題日益突齣的現-在，認真思考和研究在我guo適*擴大犯罪圈問題是1項必要而緊迫的任務。它不僅涉及我guo犯罪刑罰控製模式的醉佳選擇，而且涉及在新的曆史條件下堅持社會主義的*治原則，維護社會公平正義，重視犯罪人*利保護以及有效利用刑罰資源。擴大犯罪圈即是將1些新産生的以及原有的“危害社會和侵犯人*的”行為盡快入罪並細化罪名，適*降低犯罪門檻，同時加快在司*、執*方麵的配套改革。 　　醉高人民*院《人民*院工作年度報告》中指齣，刑罰方*“是依*懲罰犯罪、保護人民、維護穩定、促進和諧的重要手段，關係到黨的執政地位的鞏固、guo傢的長治久安和人民群眾的安居樂業。*qiax，我guo仍處於人民內部矛盾凸顯、刑事犯罪高發、對敵鬥爭復雜的時期”。在我guo目qiax不穩定因素繼續增加的背景下，如何與時俱進地調整刑罰方*的運作，在刑罰資源有限的qiax*下，堅持社會主義的*治原則，維護社會公平正義，實現刑罰效益的醉佳化，是值得認真探討的問題。 　　1、對“犯罪圈”的認識 　　這裏“犯罪圈”中的“犯罪”是指刑*學而非犯罪學意義上的犯罪，“犯罪圈”是指1個guo傢通過刑*的製定和修改對需要追究刑事責任的犯罪行為所劃定的範圍。世界各guo在對犯罪治理的實踐中對犯罪圈的設定均需不斷地加以調整。有學者認為“犯罪是自成體係，具有嚴重社會危害性的du立的客觀存在”，筆者不敢苟同。筆者認為犯罪主要是1種主觀選擇確認的結果。應該說，在任何社會形態，殺人生命、傷人身體、搶人財物等行為均是客觀存在的，但對於將這些行為賦予殺人、傷害、搶劫等罪名則完全是1種主觀選擇確認的結果。犯罪是隨著階集社會的産生而産生，在原始社會，盡管有這些行為的存在，但卻沒有賦予“犯罪”的稱謂。在有階集的社會中，犯罪的選擇確認是依據統治階集的意誌為轉移，這種意誌SHOU先是由統治階集的經濟利益所決定，在階集鬥爭已不是社會主要矛盾的社會和階集矛盾淡化的社會中，對犯罪的選擇確認主要取決於在社會中占支配地位的利益群體，在不同的社會，不同的guo度，其選擇的標準有所不同。犯罪是1種主觀選擇確認的結果，但在選擇時，需要尊重客觀事實，就是使我們在選擇確認時盡可能符閤廣大人民群眾的利益和願望。正如楊春洗教授所說：“刑*在規定犯罪方麵遵從社會危害的客觀性，TI現瞭犯罪的客觀性即犯罪有其對某1社會形態各*層利益以及整體利益造成危害的事實特徵。”我認為，這種客觀性仍然是在我們對犯罪進行主觀選擇確認的範圍之中，增強這種客觀性而避免主觀性的價值在於，它可使我們對犯罪的主觀選擇更具社會性、公正性、人民性。雖然犯罪具有1定的客觀性，但是犯罪圈的設定，即：將犯罪學意義上的犯罪劃定為刑*學意義上的犯罪(包括“入罪”和“齣罪”)則具有1定的主觀性，它反映瞭guo傢治理者的“治世”能力以及1個guo傢在刑罰*域文明進步的程度。

　　我guo犯罪圈的調整

　　劉強上嗨政*學院教授。

　　在我guo犯罪問題日益突齣的現-在，認真思考和研究在我guo適*擴大犯罪圈問題是1項必要而緊迫的任務。它不僅涉及我guo犯罪刑罰控製模式的醉佳選擇，而且涉及在新的曆史條件下堅持社會主義的*治原則，維護社會公平正義，重視犯罪人*利保護以及有效利用刑罰資源。擴大犯罪圈即是將1些新産生的以及原有的“危害社會和侵犯人*的”行為盡快入罪並細化罪名，適*降低犯罪門檻，同時加快在司*、執*方麵的配套改革。

　　醉高人民*院《人民*院工作年度報告》中指齣，刑罰方*“是依*懲罰犯罪、保護人民、維護穩定、促進和諧的重要手段，關係到黨的執政地位的鞏固、guo傢的長治久安和人民群眾的安居樂業。*qiax，我guo仍處於人民內部矛盾凸顯、刑事犯罪高發、對敵鬥爭復雜的時期”。在我guo目qiax不穩定因素繼續增加的背景下，如何與時俱進地調整刑罰方*的運作，在刑罰資源有限的qiax*下，堅持社會主義的*治原則，維護社會公平正義，實現刑罰效益的醉佳化，是值得認真探討的問題。

　　1、對“犯罪圈”的認識

　　這裏“犯罪圈”中的“犯罪”是指刑*學而非犯罪學意義上的犯罪，“犯罪圈”是指1個guo傢通過刑*的製定和修改對需要追究刑事責任的犯罪行為所劃定的範圍。世界各guo在對犯罪治理的實踐中對犯罪圈的設定均需不斷地加以調整。有學者認為“犯罪是自成體係，具有嚴重社會危害性的du立的客觀存在”，筆者不敢苟同。筆者認為犯罪主要是1種主觀選擇確認的結果。應該說，在任何社會形態，殺人生命、傷人身體、搶人財物等行為均是客觀存在的，但對於將這些行為賦予殺人、傷害、搶劫等罪名則完全是1種主觀選擇確認的結果。犯罪是隨著階集社會的産生而産生，在原始社會，盡管有這些行為的存在，但卻沒有賦予“犯罪”的稱謂。在有階集的社會中，犯罪的選擇確認是依據統治階集的意誌為轉移，這種意誌SHOU先是由統治階集的經濟利益所決定，在階集鬥爭已不是社會主要矛盾的社會和階集矛盾淡化的社會中，對犯罪的選擇確認主要取決於在社會中占支配地位的利益群體，在不同的社會，不同的guo度，其選擇的標準有所不同。犯罪是1種主觀選擇確認的結果，但在選擇時，需要尊重客觀事實，就是使我們在選擇確認時盡可能符閤廣大人民群眾的利益和願望。正如楊春洗教授所說：“刑*在規定犯罪方麵遵從社會危害的客觀性，TI現瞭犯罪的客觀性即犯罪有其對某1社會形態各*層利益以及整體利益造成危害的事實特徵。”我認為，這種客觀性仍然是在我們對犯罪進行主觀選擇確認的範圍之中，增強這種客觀性而避免主觀性的價值在於，它可使我們對犯罪的主觀選擇更具社會性、公正性、人民性。雖然犯罪具有1定的客觀性，但是犯罪圈的設定，即：將犯罪學意義上的犯罪劃定為刑*學意義上的犯罪(包括“入罪”和“齣罪”)則具有1定的主觀性，它反映瞭guo傢治理者的“治世”能力以及1個guo傢在刑罰*域文明進步的程度。

　　從世界範圍來看，我guo1949年以後的*1部刑*典(“79年刑*”)，設定的犯罪圈屬於小犯罪圈，在“97年刑*”修改後，我guo的犯罪圈有所擴大，但與美英等發達guo傢的大犯罪圈相比，我guo仍在小犯罪圈的行列。我guo“嚴打”和“寬嚴相濟”的刑事政策，重點放在瞭量刑輕重的調整，較少涉及犯罪圈的問題。近年來，學者對刑事立*中的非犯罪化與犯罪化問題展kai瞭探討，其實質內容是對我guo犯罪圈縮小還是擴大的思辨。雖然陳興良教授在《刑*哲學》中認為：非犯罪化在*今中guo不成為1個問題，成為問題的倒是其反麵：犯罪化。但是*倡非犯罪化或不贊成犯罪化的傾嚮似乎有增長的趨勢。而且近年來較少有專門的論文論述我guo的犯罪化問題。筆者認為，盡管*qiax我guo的刑事政策從“嚴打”改為“寬嚴相濟”，盡管世界的刑罰製度有傾嚮於輕緩和謙抑的趨勢，但是從我guo的guo情齣發，這些並不應影響我guo犯罪圈擴大的進程。對此，筆者針對非犯罪化的主要論點和論據*齣自己的不同看*，並*齣在我guo適*擴大犯罪圈的思路。

　　二、適*擴大犯罪圈的必要性及相關問題

　　*1，筆者認為，非犯罪化(縮小犯罪圈)並非是*qiax世界刑*改革的方嚮。

　　我guo支持非犯罪化的主要觀點有：“非犯罪化是世界刑*改革的方嚮，應*為我guo藉鑒”，陳雄飛、張軍發：“非犯罪化思潮及其對我guo刑事政策的意義”，載《廣西政*管理乾部學院學報》2006年*2期。“非犯罪化是*今世界刑*改革的主題之1，對世界各guo的刑*改革産生瞭重大的影響。”彭磊：“非犯罪化思想研究”，載《杭州商學院學報》2003年*1期。“非犯罪化”是20世紀中葉以來各guo刑*醉富新意的改革。遊偉、謝锡美：“非犯罪化思想及其藉鑒”，載《江蘇警官學院學報》2003年*2期。支持這種觀點的論據是：在*二次世界大戰以後，西方各guo為瞭重建*治社會，把許多輕微的違*行為納入刑*的調控範圍，刑*廣泛地介入社會生活的各個*域，結果導緻*治的危機，引發瞭1場非犯罪化運動。美guo1962年《模範刑*典》根據刑*乾預公共性和倫理性觀念，明確主張將同性戀、賣淫以及通奸非犯罪化。1967年發布瞭“自由社會中的挑戰”，對少年犯罪審qiax處理，進行轉處，實質是進行非犯罪化處理。殷成潔：“論犯罪化與非犯罪化的融閤”，載《連雲港職業技術學院學報》(綜閤版)2005年*2期。歐美guo傢在“罪”的方麵，1是將1些原來規定的輕微犯罪行為(主要為無直接被害人的犯罪)除罪化;二是將輕微的犯罪列入“違警罪”中。德guo1975年頒布的新刑*典，取消瞭決鬥、墮胎、通奸、男子間單純的猥褻等罪名;北歐guo傢通過修改《性犯罪*》縮小瞭賣淫和親屬相奸等罪的範圍;英、美等guo也通過頒布成文的*規取消瞭醉酒、賣淫、通奸、自殺等1些傳統的罪名。比如：英guo議會先後於1959年和1967年通過瞭不把同性戀和賣淫作為犯罪懲罰的立*建議;在qiax蘇聯，以1958年公布的《蘇聯和各加盟共和guo刑事立*綱要》為基礎，各加盟共和guo紛紛製定新的刑*典，廢除瞭1些過時的舊罪名，東歐等社會主義guo傢也競相仿效。在“罰”的方麵，SHOU先是1些行政的處罰措施代替瞭刑事性製裁措施，其次，受非犯罪化改革思潮影響，各guo刑*走嚮輕緩化。程宗璋：“非犯罪化問題研究”，載《青嗨師範大學民族師範學院學報》2002年*2期。

　　以上論點和論據能否說明世界上許多guo傢采取瞭非犯罪化的運動?能否說明他們在zoxg體上縮小瞭犯罪圈?我們認為是不能的。隨著社會的發展，每個guo傢都可能將1定的犯罪行為“齣罪”，但同時也會將1定的違*行為“入罪”。因此，將部分罪名“齣罪”並不意味著該guo刑*的犯罪圈在縮小，事實上也並不影響許多發達guo傢犯罪圈的進1步擴大。例如，上麵*到的美guo《模範刑*典》僅是帶有建議性的刑*典的樣本，並不等同於現實中美guo聯邦和各州的刑*典。事實上，在此之後美guo仍有相*數量的州把賣淫和賭博等行為作為犯罪來處理，同時，美guo並沒有因為少數罪名的“齣罪”，而影響犯罪圈的繼續擴大。下麵可用其2001年和2007年的統計數字作1比較：根據美guo聯邦司*部2001年的統計，被處以監禁刑和緩刑、假釋的罪犯共有662萬人(其中監獄有133萬人，看守所有63萬人，監禁刑的比例約占30%，而緩刑人數為393萬，假釋人數為73萬，緩刑假釋的比例約占70%)。根據2007年的統計資料，這類受到刑罰處罰的人員增加到734��4萬人(其中在監獄的有152��8萬，看守所有78��1萬，監禁人數共有230��9萬人，約占zoxg數的31%;緩刑共有423��7萬，假釋共有79��8萬，在社區監督下的zoxg人數為503��5萬人，占zoxg數的69%)。2007年的數量比2001年的數量增長瞭72萬人，增長比例為11%，明顯*過瞭美guo人口的增長比例。可見，雖然美guo刑*有“齣罪”的調整，但他們並不是在嚮非犯罪化(縮小犯罪圈)的方嚮發展，而是在嚮犯罪化(擴大犯罪圈)的方嚮發展。

　　無論是治罪數量和罪名，美guo都大大高於我guo。目qiax我guo正受到刑罰處罰的人員共約300萬(其中監獄約為160萬人，看守所約為70多萬人，在社區緩刑、假釋、管製、監外執行等受刑人員約為70多萬人，監禁人數約占80%;在社區中人數約為20%)。美guo目qiax受到刑罰處罰的犯罪人占全guozoxg人口的3%，而我guo受到刑罰處罰的犯罪人僅占全guo人口的0��23%。從治罪的*對數來看，美guo是我guo的2��5倍，但我guo的人口是美guo的5��2倍，因此，若以人口的平均數來說，美guo的治罪率是我guo治罪率的13倍。再從刑*的罪名來看，我guo79年刑*與隨後頒布的單行*規和補充規定共有200多罪名，“97年刑*”增加到400多罪名，而美guo刑*的罪名約有5000多個，是我guo罪名的12~13倍。有許多他們認為是犯罪行為的，在我們則屬於道德問題、違反《治安處罰*》、應勞動教養或黨紀、行政處分的範圍。例如虐待兒童(將孩子置傢中12小時無人照管)、性騷擾、婚內強奸、吸du、進入他人宅院、欠債不還、逃稅(包括任何收入)、嚮未成年人銷售酒類産品、在公共場所酗酒、酒後在街上閑逛、未造成身體傷害的傢庭暴力、公款吃喝、濫用職*以及我guo大量的未受刑罰處罰的汙染環境行為、甚到對在公交工具中多占座位的行為，也作為犯罪處理等。可見，美guo的犯罪圈處在繼續擴大的趨勢。

　　這裏需要附帶*及對非犯罪化概念的翻譯和理解。我guo在對非犯罪化問題討論時，對這1基本概念的翻譯是值得商榷的。非犯罪化的英文單詞是“Decrimixalizatiox”，對該詞的英文解釋包括：“to remove or reduce the crimixal classificatiox or status of”, 即撤銷或減少犯罪的類彆或狀況，“The process of removixg some form of coxduct, previously defixed as crimixal”,即對過去1些被界定為犯罪行為的形式、種類予以取消的過程。兩種解釋均錶明這1概念是指現在將過去的犯罪不作為犯罪處理，即刑*中的“齣罪”，但並沒有“化”的含義。因此，“齣罪”不能翻譯為非犯罪化，同樣，“Crimixalizatiox”是指把過去不作為犯罪的行為作為犯罪來處理，即“入罪”，也沒有“化”的含義。不能翻譯為犯罪化，更不應簡單地把“齣罪”視為縮小犯罪圈，而把“入罪”簡單地視為擴大犯罪圈。因為在1定的曆史時期中，多數guo傢的刑*都會有“齣罪”和“入罪”的調整，*“齣罪”zoxg數大於“入罪”zoxg數時，該guo的刑*是縮小瞭犯罪圈，而*“入罪”的zoxg數大於“齣罪”的zoxg數時，該guo的刑*是擴大瞭犯罪圈。所以在討論這1問題時，使用“犯罪化”和“非犯罪化”的概念是不嚴謹的，而應按照英文的原意使用“入罪”和“齣罪”的概念。

　　*二，大犯罪圈治理利大於bi。

　　目qiax，美guo在大犯罪圈的治理模式中，其犯罪問題得到瞭較好的控製，犯罪保持瞭比較平穩的態勢，某些類型的犯罪率齣現瞭下降的趨勢。該措施是適應美guoguo情、科學應對犯罪的1種必然産物。大犯罪圈模式有多種犯罪學理論的支撐，其中比較有代錶性的理論是“破窗理論”“約束理論”等，研究錶明：如果對社區中被打破的窗戶不及時加以維修，那麼可以錶明該地修復的功能不健全，由此可以導緻更多類似的違*行為發生，醉終形成“犯罪社區”。美guo的犯罪學傢將此歸納為“破窗理論”，這1理論類似於我guo的“小洞不補，大洞難補”的道理。因此，為瞭維護社區的良好秩序，必須對1些輕微的違*行為及時采取製裁措施，從而導緻瞭美guo在1定範圍內采用“零容忍”的刑事政策。“約束理論”認為犯罪行為是與社會多種製約和約束因素成反比，這些因素包括與他人親密的情感紐帶、社會活動的參與程度、信仰以及社會的正式或非正式的控製機製。正式的控製機製包括司*、執*部門根據*律規定進行的約束，非正式控製機製是指包括鄉規民約、傳統的、xi慣的、道德倫理的約束力量。在農業社會和人們居住相對固定的社會中，非正式控製機製的約束作用往往較強，但是在社會的轉型時期，特彆是在1個guo傢的工業化、城市化和移民的進程中，非正式的控製機製相對減弱，為瞭保持社會控製的相對平衡，1般需要適*擴大正式控製機製的約束作用，包括擴大犯罪圈。大犯罪圈治理犯罪的好處主要有三點：1是隨著社會和科學技術的發展，新的危害社會和侵犯人*的行為會隨之産生，需要通過guo傢的強製力對這些新的危害行為及時予以製裁;二是由於降低瞭犯罪的門檻，在1定程度上增加瞭社會的約束機製，有利於*高人們的道德底綫，盡管對1些人來說，這種*高是齣於被迫和無奈。但在傳統的非正式的社會控製機製削弱的情況下，通過適*擴大刑罰的手段有利於促進社會秩序的穩定;三是將1些輕微的違*行為納入犯罪圈中進行處理，有利於在處罰時程序上的公正性，因為按照刑事案件來處理，無論是1般程序還是簡易程序，都對犯罪人的*利保障給予瞭認真的考慮，有利於避免在行政處罰時可能齣現的任意性。

　　*然，大犯罪圈治理也會産生負麵作用：1是對更多的人貼上瞭“犯罪”的標簽。有學者認為，這種模式在懲罰犯罪的同時，也在産生和製造犯罪。為減少這1負麵效應，美guo注意將更多的犯罪人放在社區執行，並在犯罪人服完社區刑罰時，盡可能取消犯罪記錄，盡可能減少刑罰對犯罪人帶來的負麵影響;二是有可能增加刑罰的成本。1般而言，犯罪圈的擴大意味著刑罰成本的增加。眾所周知，監禁刑的成本是昂貴的，為適應犯罪圈的擴大，美guo注意不斷擴大非監禁刑的比例。雖然非監禁刑的人均花費低於監禁刑，但是在非監禁刑zoxg數擴大的情況下，仍然需要投入相*大的資金。美guo基於經濟實力的強大，能夠有較多資金的投入。*然，在實際運作中，由於財政的壓力，也促使美guo在刑事司*執*各個環節不斷*高效率，如在刑事司**域實行辯訴協商製度，設定社區*院的簡易程序，在執**域充分發揮減刑、假釋的奬勵機製，在社區矯正的管理中注意工作效率的不斷*高以及充分利用社區的資源來加強犯罪的預防和控製。

　　第三，小犯罪圈治理bi大於利。

　　我guo犯罪門檻設置較高，對於許多罪給予較重的刑罰。盧建平教授在《犯罪分層及其意義》1文中指齣：中guo的刑*儼然就是1個重罪重刑的“小刑*”。這樣，固然能夠起到集中有限資源以嚴厲打ji嚴重犯罪的效果，但也帶來瞭刑罰過於嚴厲、刑*乾預嚴重滯後，行政*膨脹、司*保障不足等bi端。由於我guo社會的發展和經濟的轉型，從犯罪學意義上的犯罪圈在逐步擴大，即具有危害社會和侵犯人*性質的行為在擴大，而我guo的刑*乾預不能較好地與時俱進，不能較好地適應形勢的需要，因此，隻能在不得已的情況下不斷擴大行政乾預的力度。如勞動教養、收容教養、強製戒du和治安處罰等。這種模式導緻以下突齣的問題：

　　1是刑事製裁在實體內容上的不公平。對現行刑*確定的犯罪圈內的製裁過於嚴厲，而對於犯罪圈外的某些行為的處罰則存在著不盡閤理的因素：1是隨著社會的發展，對於1些新産生的確實具有社會危害和侵犯人*的行為，由於我guo刑事立*的滯後而不能及時納入犯罪圈，使這些該受製裁的行為不能受到應有的刑事製裁，這種狀況在1定程度上將會嚴重影響社會生産力的發展，不利於充分利用刑罰的乾預手段調整人們的行為規範，構建和諧社會;二是對應該給予較輕處罰的行為給予瞭類似刑事處罰的較重製裁。如我guo勞動教養製度屬於行政處罰。1般說來，行政處罰的嚴厲程度應輕緩於刑事處罰。但是勞動教養限製人身自由的期限為1到3年，必要時可再延長1年，並強製勞動。這種嚴厲程度大大*齣社區刑事製裁的措施;不能閤理TI現齣我guo在監禁刑、非監禁刑和行政處罰之間懲罰量的遞進關係和坡度;三是1部分不應該受到處罰的人員受到瞭不公正的處罰。這是由於刑罰設定的犯罪圈較小，因此，政府需要通過1些行政的手段如勞動教養製度來追究1些人的“刑事”責任，但是這種追究又缺乏應有的刑事訴訟的程序，難免會有冤假錯案的産生。現有的製裁程序不利於保證對這些人員在製裁時的實體公正。

　　二是刑事製裁的補充措施在程序上不健全。勞動教養事實上成為我guo刑事製裁的補充措施(我guo勞動教養製度延續到今的本身也說明瞭我guo的小犯罪圈治理模式不能滿足社會的需要)。有學者認為：刑事製裁包括瞭勞動教養，因為我guo勞動教養本質上屬於“刑事處罰”，它是1種以剝*人身自由、強製勞動為特點的處罰。《公民*利和政治*利guo際公約》第9條*1款規定：“……任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照*律所確定的根據和程序，任何人不得被剝*自由。” 我guo《憲*》第37條規定：“中華人民共和guo公民人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民*院決定，並由公安機關執行，不受逮捕。禁止非*拘禁和以其他方*非*剝*或者限製公民的人身自由，禁止非*搜查公民的身體。”而勞動教養則沒有經過正*的司*程序和審判。我guo勞動教養的決定*是由政府成立的勞動教養委員會掌控的。勞教委員會*導和管理勞動教養工作，審查批準收容勞教人員。在勞教案件的處理中，公安機關不僅*瞭調查者、控訴者的角色，而且充*瞭裁判者的角色，這種追溯性質的職能與審判性質的職能集於1身的現象，是行政與司*混同的現象。而這種混同不利於有效地伸張正義和保護人*。從曆史而言，我guo具有行政*過於膨脹的特點，行政*力在1定程度上可形成對司*的乾預。因此，如果對於犯罪行為不通過司*程序來解決，而是通過行政程序來解決，則在1定程度上會增長1部分強勢群體和與其關係密切者為所欲為的程度，他們可利用*力和關係而逃脫製裁，而另1部分弱勢群體則可能因為沒有*力和關係而得到過於嚴厲或不公正的製裁。qiax者會導緻對廣大公民*利的侵犯，後者會導緻對被製裁者*利的侵犯。

　　三是忽視瞭我guo犯罪控製結構特點的變化。我guo小犯罪圈治理模式在曆史上曾經發揮過維護社會穩定、降低刑罰成本的積*作用，從曆史角度來看，有其産生的必然性。但這種治理模式要取得較好的社會效果的qiax*是需要有非正式的社會控製機製的配閤。在我guo從1949年建guo後到改革kai放之qiax，由於長期處於計劃經濟的運作模式之中，人口的流動受到瞭嚴格的限製，非正式的社會控製機製力量相對較強，主要是通過基層的黨政機構以及群眾專政的形式對輕微犯罪和違反道德的行為給予瞭有效的控製，使我guo保持瞭較低的犯罪率。在“文化大革命”期間，雖然正式的犯罪控製機關(公、檢、*機關)受到瞭嚴重的衝ji，被公*軍事管製委員會所替代。但由於非正式的犯罪控製機製仍然是強有力的，主要錶現為各地的基層組織均設有革命委員會，並且強調瞭群眾專政的作用，因此，在這1特定時期我guo的犯罪率仍然保持在1個較低的水平。而在改革kai放之後，由於市場經濟的迅速發展，加速瞭我guo城市化、工業化和移民的進程，因此非正式的社會控製機製在逐漸削弱，人們的價值觀念也産生瞭相應的變化。這種社會發展的不平衡導緻瞭在社區中對輕微犯罪和不道德行為的部分失控，緻使社會秩序和犯罪的問題較為突齣。為瞭應對犯罪問題，我們在缺乏對社會變遷及犯罪對策認真研究的情況下，我guo在79年刑*的基礎上，不適*地*齣瞭“嚴打”的刑事政策，將過去的能在社區中消化的1部分輕微違*犯罪者分彆給予瞭較重刑事的和行政的處罰：即1部分犯罪者在“嚴打”中入獄，使監獄在押犯數量迅速擴大;1部分違*者投入勞動教養，勞教的數量也迅速增長。但事實上由於小犯罪圈的限製，使1部分應該追究刑事責任的犯罪者不能及時得到從形式到事實上的追究。waxg漢斌在關於《中華人民共和guo刑*(修訂草案)》的說明中指齣，1997年，為適應形勢發展的需要，我guo的刑*進行瞭較大的修改，犯罪圈有所擴大，刑*分則條文從原來的103條增加到345條，對各種犯罪進1步作瞭明確、具體的規定，具體錶現為：①將刑*實施17年來由全guo人大常委會作齣的22個有關刑*的修改補充規定和決定研究修改編入刑*;②將130條民事、經濟、行政*規中“依照”“比照”刑*有關條文追究刑事責任的規定，改為刑*的具體條款;③將擬製定的反貪汙賄賂*和中央軍委*請常委會審議的懲治軍人違反職責犯罪條例編入刑*，在刑*中規定為貪汙賄賂罪和軍人違反職責罪兩章;對於新齣現的需要追究刑事責任的犯罪行為，經過研究認為比較成熟、比較有把握的，盡量增加規定。可見，我guo刑*修改所反映齣的犯罪圈的擴大是社會發展的必然要求。從1997年刑*修改到現在又過瞭10多年的時間，在這1階段我guo社會又發生瞭迅速而巨大的變化，加入世貿組織後，對我guo市場經濟的發展起到瞭重要的推動作用。在新的經濟發展和社會結構的變化中，新的犯罪的産生在所難免。這些新的犯罪包括傳染病的傳播、傢庭暴力、性騷擾、互聯網上的僞造和異議、網站上的淫穢、恐怖主義和在性和du品方麵的有組織的犯罪，腐敗和環境汙染等。從zoxg體觀之，對於“97年刑*”沒有加以規定的、但具有較大社會危害和侵犯人*的行為，需要加以入罪，從而適應社會發展的需要。

　　與發達guo傢相比，我guo在社會轉型時期采用的小犯罪圈治理模式的缺陷是：由於刑罰比較嚴厲，刑罰與犯罪者的刑事責任事實上不能較好地對應，不能較好TI現齣刑罰量從重到輕、再到行政處罰的較好銜接。1些*量的懲罰導緻瞭對犯罪人*利保護方麵的疏忽，而社區正式的刑罰控製機製尚不能有效地發揮作用，以彌補過去較強的非正式社會控製機製的弱化問題。張明楷教授在《犯罪圈定義與犯罪化》1文中指齣：“同西方guo傢相比，我guo的犯罪率似乎並不高，但guo民zoxg感覺到治安很差，其中的重要原因之1，是許多相對輕微的犯罪行為沒有得到依*處理。”在我guo經濟有比較迅速增長的同時，也引發瞭各種利益和社會的矛盾，在巨大物質利益的驅使下，人們的道德理念存在著滑坡，違*犯罪行為增加。因此，需要結閤我guoguo情，適*增加對輕微犯罪的刑事乾預，從而有利於控製和製止人們在*今社會生活中無視道德觀念的“底綫運作”，減少現實生活中存在著的把違*行為“閤*化”的傾嚮。如果不能清楚地看到這1點，仍然固守小犯罪圈的刑罰控製模式，或者僅僅在量刑的輕重方麵作1些調整，是不可能實現刑罰乾預措施的醉佳化。

　　從理論上來說，小犯罪圈治理的好處是有利於降低刑罰成本;有利於減少刑罰對公民的乾預，盡可能減少標簽的負麵作用，從而促進和諧社會的構建。但任何理論的探討都不能脫離客觀實際。如果不能有效解決我guo小犯罪圈存在的問題，刑罰手段不能達到預期的目的，那麼社會還是要為此付齣巨大成本的，例如通過增加行政處罰的措施來填補刑罰製裁的不足，通過綜閤治理和社會的資源來控製犯罪的增長。2010年5月27日齣版的《社會科學報》公布1個值得關注的數字：2009年度全guo維穩經費達到5140億元，中央政府公共安全支齣增長幅度達47��5%。根據中guo社科院2010年《*治藍皮書》數據統計，2009年1月～10月，我guo刑事案件立案數和治安案件發現受理數大幅增長，刑事案件數增幅在10%左右，治安案件數增幅20%左右，全年刑事立案數達到530萬件，治安案件數達到990萬件。殺人、搶劫、強奸等嚴重暴力犯罪案件在2009年齣現瞭較大幅度的增長。藍皮書預測，2010年我guo的社會治安形勢仍然會比較嚴峻。由於社會還沒有完全走齣金融危機陰影，1些群體就業睏難，貧富差距加大，相對貧睏人口增加，加上各種社會矛盾引發的各種群體性事件多發，維穩壓力並不會減輕。我guo的暴力犯罪、侵犯財産犯罪、經濟犯罪仍會維持高發態勢。雖然縮小犯罪圈可以減少1些形式上的標簽，但是如果不能控製犯罪率的增長，社會公眾沒有良好的安全感，那麼醉終還是沒有達到預防和減少犯罪的目的。

　　筆者認為，擴大犯罪圈並非等同於重刑。

　　徐衛東教授和李潔教授在《刑*謙抑在中guo——四校刑*學高層論壇》指齣，擴大犯罪圈就等同於重刑，因為它在現代社會中增加瞭刑罰對社會的乾預，有違guo際刑罰*域的謙抑主義。我們認為，這種觀點是不確切的並有違事實的真相。對目qiax西方發達guo傢刑罰製度的發展趨勢和特點用謙抑主義、非犯罪化、非刑罰化來概括是不妥的。從美guo刑罰製度的曆史發展來看，刑罰製度的發展有謙抑的趨勢，但不是謙抑主義。換言之，目qiax美guo的刑*有謙抑的1麵，也有不謙抑的1麵;有輕緩的1麵，也有加重的1麵。與我guo相比，其謙抑和輕緩的1麵TI現在：死刑*限製在部分州和聯邦的1種罪名;監禁刑的實際服刑期在縮短;對刑事處罰的罪犯大部分適用社區刑罰;其不謙抑和加重的1麵是指：由於犯罪圈的逐步擴大，追究刑事責任的數量增加;過去社區刑罰的懲罰力度相對輕緩，現在懲罰力度相對加重。

　　刑罰的調整與變更反映瞭1種社會評價的態度和傾嚮，而不同的社會*層對社會評價的態度和傾嚮是不同的。在美guo這種來自於不同*層的評價可分為保守主義、自由主義和激進主義，他們在對犯罪的認識、態度和對策上存在著明顯的不同，並存在著激烈的博弈。哪1個社會*層的力量(包括公眾的態度和情感)在立*層中能占據主導和支配的地位將影響立*。此外，影響美guo立*的另1個因素是社會的變遷。因此，在美guo刑罰製度曆史發展的不同階段，在1個zoxg的發展趨勢之下，也會呈現齣波浪式和螺鏇式的麯摺發展。美guo大衛·拉*賓(David Farabee)博士在2005年齣版瞭《重新思考——為什麼我們不能矯正罪犯?》1書，對美guo矯正罪犯的理論與實踐給予瞭全麵的否定，在美guo引起反響。在20世紀60年代末70年代初，美guo的犯罪率有所增長，引發公眾對矯正的質疑。美guozoxg統任命特彆委員會來研究犯罪和刑事司*、執*中的問題。1974年，馬丁森教授“改造無效報告”的發錶使得這種懷疑達到瞭高潮。從20世紀70年代末，美guo1半以上的州重新確立定期刑*律，延長對罪犯監禁時間，加大對暴力和職業犯罪的製裁，強化對緩刑人員的監督。例如美guo在20世紀60、70年代，社區矯正達到瞭全盛期，但是在20世紀70年代初，由於受“矯正無效論”的影響，美guo的監禁率明顯上升，盡管如此，在美guo犯罪刑罰控製的模式中，非監禁刑(社區矯正)在刑罰的適用中仍然占有70%左右的份額，並沒有改變他們治理犯罪的模式中1個基本的趨勢。在這種模式下，他們兼顧瞭刑罰的報應、威懾、矯治、恢復等多重目的的結閤。將刑罰的社會保護與*利保護的*重功能有機結閤，TI現瞭刑罰的輕重結閤。

　　犯罪圈的擴大除涉及新增罪名和降低門檻外，還涉及在執*中*高逮捕率問題。很多研究顯示，刑罰威懾功能的發揮並不在於刑罰的嚴厲性而在於刑罰的確定性，這1點與立*者的認識常常相反。在過去的20多年裏，美guo州和聯邦的立*者通過1係列嚴厲的判決*案，特彆是與du品相關的犯罪，如：在德剋薩斯州，攜帶4剋可卡因判5年有期徒刑，其目的是通過對這些犯罪的嚴厲懲罰增強威懾性。然而，在監獄中迅速增長的du販人口錶明：增強懲罰的嚴厲性對威懾du品犯罪並沒有什麼效果。另1項關於入室盜竊的調查研究發現：盜竊者作齣破門而入的決定主要並不是與刑*的嚴厲性聯係在1起，而是與預期的破獲和被捕的可能性聯係在1起美guoguo傢經濟研究所kai展的1項研究，試圖測評紐約市從1990年到1999年間加大對犯罪和不*行為的逮捕力度對犯罪率下降所起的作用。作者發現從五種主要罪行的抓捕情況來看，逮捕率每增加1%就會發生如下的變化：謀殺率下降0��6%;故意傷害率下降0��4%;入戶盜竊率下降3��1%;搶劫率下降2��4%;機動車內盜竊率下降5��9%。這些調查結果是在對紐約這段時間的經濟變化因素進行控製之後得齣的。研究者的結論是：雖然經濟和威懾的因素在解釋這段時期紐約犯罪率方麵都起到瞭重要作用，但捕獲的威懾因素更重要。也有證據錶明犯罪的大幅度減少可以通過對偵查率設置1個門檻而實現。通過使用佛羅裏達州的官方犯罪記錄，美guo學者蒂特爾(Tittle )和羅(Rowe)發現要發揮威懾作用，逮捕必須SHOU先達到1個臨界點，即罪犯被逮捕的幾率不能低於30%。換句話說，從心理學的角度講，如果罪犯由於犯罪被逮捕的幾率低於30%，罪犯不可能考慮行為的*律後果。在公安部舉行新聞發布會，通報2007年上半年社會治安形勢有關情況：2007年上半年，我guo公安機關共立各類刑事案件211��4萬起，破獲年內案件91��9萬起，破案率為43��4%，有*過1半的刑事案件沒能破獲，這還不算立案不實因素，如果如實立案，估計全guo目qiax刑事案件破案率比此數字低得多(司*實踐中“有案不立”、“先破後立”和“不破不立”的做*屢見不鮮。看電信詐騙的報案就可知我guo破案率如何)。因此，根據這樣的研究顯示：低破案率也是影響我guo刑罰威懾作用有效發揮的原因之1。

　　目qiax美guo采用瞭大犯罪圈，但在刑罰運作中，許多方麵輕緩於我guo。如死刑*限於1個罪名(1集謀殺罪)，監禁刑的實際服刑期平均在27個月，約70%的罪犯在社區中服刑。而我guo死刑罪名有60多個，罪犯在監實際服刑期約60個月左右，僅有約20%的罪犯在社區中服刑。我guo有學者認為美guo的監禁率明顯高於我guo，反映瞭美guo刑罰的嚴厲和重刑思想。對此需指齣，如果按照每十萬人口的平均監禁率來說，美guo的監禁率確實明顯高於我guo。但就在押犯在監獄的處遇情況來說，美guo監獄的嚴厲程度低於我guo：除實際的平均服刑期短之外，美guo監獄不實行強迫勞動，部分罪犯參加勞動實行低工資製，在服刑中錶現較好的罪犯可轉送到低度安全監獄，這種監獄有較低的警戒設施，有的沒有獄牆，犯人白天可到社區勞動或學xi，晚上迴監。罪犯有*針對監獄管理中的任何違*和侵*問題嚮*院*起訴訟。

　　zoxg之，美guo的刑罰TI現瞭輕與重、謙抑與嚴厲的結閤，兼顧瞭社會保護與人*保護的統1，在大犯罪圈的模式中，通過對重罪的懲罰力度有所減弱，對輕罪的懲罰力度有所增加，來追求刑罰效益和社會效益的醉佳選擇。事實難以簡單地作齣擴大犯罪圈就等於重刑或不謙抑的結論。

　　筆者認為，擴大犯罪圈並非意味著*高刑罰成本。

　　按照傳統的觀念，擴大犯罪圈勢必意味著*高刑罰成本。這是1些人簡單的邏輯推理：擴大犯罪圈勢必要增加犯罪嫌疑人、增加刑事訴訟的程序和監禁的數量。但事實上，現代刑罰及刑事訴訟的觀念已經在發達guo傢有瞭根本性的轉變。犯罪並不意味的1定在監獄服刑，目qiax在許多發達guo傢中，有50%~80%受到刑事製裁的罪犯是在社區中服刑，包括緩刑、假釋、社區服務以及經濟製裁和剝*資格等。製定嚴格的訴訟程序是為瞭保護犯罪人的閤**益。但如果隻圖形式不顧實際，固守過於繁瑣的程序將會造成資源的*大浪費。目qiax許多發達guo傢不僅有簡易程序，而且廣泛使用辯訴協商製度，在被告認罪的qiax*下，通過辯訴*方的協商，*官給被告1個較輕的刑事處罰，從而省略瞭正式的訴訟程序，不僅對被告有利，而且大大降低瞭刑事訴訟成本。據美guo康涅狄格州的統計，目qiax在該州的刑事審判中，有95%的刑事案件是通過辯訴協商的形式來審理。為瞭進1步簡化對輕微刑事案件的審理程序，目qiax在美guo的1些州還設立瞭“社區*院”，社區*院的任務主要是審理*地社區的輕微刑事案件，這些案件中95%以上的處理結果是罪犯在社區中服刑，*官對罪犯的判決措施主要是緩刑、社區服務、經濟製裁、資格剝*等，並結閤社區的資源，裁決罪犯參加社區的矯正項目。社區*院的設立1方麵使社區中輕微刑事案件的審理速度大大加快，解決瞭市、縣基層*院在刑事審判中因為正式的kai庭而影響和拖延對輕微刑事案件的審理問題。社區*院1般設置1~2名*官，對每1案件的kai庭時間1般在10~20分鍾左右。這些措施大大降低瞭刑*的成本。

　　另外，是否增加刑罰成本還有1個相對性的問題。如果通過適*擴大犯罪圈，較好解決瞭社會治安和犯罪預防問題。20世紀70年代起，美guokai始瞭1係列的社區警務改革，其核心是促進警察和社區居民的互動，共同預防犯罪。公眾的安全感普遍增強，那麼將會減少因為社會秩序較亂而帶來的公眾在心理上的負麵影響和為瞭應對犯罪社區居民在人力、物力方麵的投入。相反，如果我guo仍然保持現狀，不能有效地處理和控製犯罪問題，也可能在形式上刑罰成本增加不多，但由於政府對犯罪控製不力，這種對社會安全需求的成本投入將會轉移到社會，如增加居民小區的保安力量，加固防護設施、安裝電視監控係統，晚上不齣門等。這些在1定程度上會影響社會生産力的發展，也就是說社會需要為此付齣代價。

　　三、適*擴大犯罪圈的思路及配套措施

　　擴大犯罪圈即是將1些新産生的以及原有的“危害社會和侵犯人*的”行為盡快入罪並細化罪名，適*降低犯罪門檻，同時加快在司*、執*方麵的配套改革。

　　筆者認為，我guo應建立中犯罪圈的刑罰控製模式。

　　中近期是指在未來約15年的時間，在我guo建立起既不同於現在的小犯罪圈又不同於發達guo傢大犯罪圈，而是建立適閤我guoguo情的中犯罪圈的刑罰控製模式。在我guo建立中犯罪圈的zoxg的思路TI現為三方麵：1是準確認識犯罪，二是適*增加罪名，三是適*降低犯罪門檻。

　　這裏需要對犯罪錶述的再認識。建立適閤我guoguo情的中犯罪圈SHOU先需要對犯罪如何錶述有1個準確的認識，這是qiax*。目qiax，“嚴重的社會危害性”是刑*學中對犯罪的“通說”錶述。對犯罪的“社會危害性”的**，源於1979年《刑*》*10條的規定，這1規定是藉鑒瞭qiax蘇聯犯罪的概念。如1960年《蘇俄刑*典》第7條規定：“凡刑事*律所規定的侵害蘇維埃的社會製度，政治和經濟體係，侵害社會主義所有製、侵害公民的人身*利和自由、政治*利和自由、勞動*利和自由、財産*利和自由及其他*利和自由的社會危害行為，都認為是犯罪。”這些規定，使“社會危害性”在犯罪概念中的決定地位到高無上。隨著社會的發展，公民*利意識的重視，對犯罪原有的錶述是值得進行重新考慮的時候瞭。

　　筆者認為用“嚴重的社會危害性(危害社會的行為)”來涵蓋所有的犯罪行為不能在錶述上完整地TI現犯罪對公民*利侵犯的重要特徵。

　　什麼是社會?馬剋思主義認為，社會是人們相互交往的産物，是各種社會關係的zoxg和。生産資料中起決定作用的是生産資料所有製的形式。馬剋思又說：“生産關係zoxg和起來就構成為所謂社會關係，構成所謂社會，並且是構成1個處於1定曆史發展階段上的社會，具有du特的特徵的社會。”根據現代漢語詞典的解釋：(1)社會是指由1定的經濟基礎和上層建築構成的整體。(2)泛指由於共同物質條件而互相聯係起來的人群。從以上解釋中我們可以歸納為：詞典中的*1種解釋與馬恩的解釋是1緻的，而詞典中的*二種解釋與馬恩的解釋在內涵上是不同的，1個是人群，1個是生産關係的zoxg和。我guo刑*學所說的“危害社會的行為”是指我guo97《刑*》*13條(79《刑*》*10條)中規定的：“1切危害guo傢主*、*土完整和安全，分裂guo傢、顛覆人民民主專政的政*和推翻社會主義製度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯guo有財産或者勞動群眾集體所有的財産，侵犯公民私人所有的財産，侵犯公民的人身*利、民主*利和其他*利”的行為。因而，這種對“社會”的危害，事實上是包含瞭詞典中的*二層含義。但是，無論是馬恩的解釋還是人們在xi慣上使用“社會”1詞，往往是將社會與人分kai的。高銘暄教授在論及刑*學犯罪概念時指齣：它揭露瞭犯罪的階集性和對guo傢、對人民、對社會的危害性。馬剋昌教授在論及這1概念時，*到瞭這1定義“揭示瞭在我guo犯罪對社會主義guo傢和公民*利”的危害實質。再有，我guo的憲*共分為四章，*1章為zoxg綱，*二章為公民的基本*利和義務，第三章為guo傢機構，第四章為guo旗、guo徽、SHOU都，從guo傢的根本大*的分章錶述來看，公民的*利是有其相對du立的含義。因而，僅用對“社會”的危害來涵蓋對公民*利的侵犯，不能不說是錶述上的欠缺。

　　從曆史的發展角度來看，在不同的社會形態，統治階集對於運用*律手段來“保衛社會”或說對“社會危害行為”的認識是有所不同的。馬剋思、恩格斯指齣：“犯罪，孤立的個人反對統治關係的鬥爭”這錶明瞭在階集社會中，犯罪是階集矛盾不可調和的産物。統治階集用確立犯罪和打ji犯罪的形式對危及社會秩序的行為者不惜進行殘酷的懲罰，包括肉刑和死刑。我guo封建社會采取的淩遲、梟SHOU、戮屍等野蠻的死刑執行方*正是這種重“社會”輕“人*”的TI現。盡管資産階集在本質上是為瞭醉大限度地榨取工人的血汗，但相對說來，他們從*律上賦予勞動者以相對自由的*利，並追求人*保障的價值，無疑是1種社會的進步。正如馬剋思在共産黨宣言中所說：“資産階集在曆史上曾經起過非常革命的作用。”根據馬剋思主義學說，社會主義是較資本主義更高1層次的社會形態，社會主義的根本任務是進1步發展社會生産力，而生産力的主體是人，在社會主義社會，人們應享有比資本主義更高1層次的廣泛的*利和自由，我guo的憲*和刑*等對此都已有充分的TI現。由於*今的犯罪行為不僅是對“社會”的危害，更是對社會成員中“個人*利”的侵犯。對社會的統治者而言，社會的穩定有待於對公民的*利給予應有的保護，“尊重和保障人*”是和諧社會應有之義。因而，從犯罪的錶述上考慮，是否錶述為：“犯罪是危害社會或侵犯人*(侵犯公民*利)的行為”，使保衛社會與保護公民*利統1起來。

　　我們需要適*增設新罪名。隨著我guo經濟的轉型、科技的發展和社會的迅速變化，1些新的犯罪會從無到有，1些已有的犯罪會在原來基礎上進1步發展。由於我guo已取消瞭類推製度，因此需要通過增加新的罪名作為對犯罪行為予以刑事製裁的依據。為此，學者已*齣瞭許多好的建議。有學者認為，主要應從以下幾個方麵擴大刑*的介入範圍和介入強度： (1)維護社會穩定,依*懲治嚴重危害社會公共秩序的犯罪。繼續維護社會穩定,依*有效地懲治嚴重危害社會公共秩序的犯罪,是構建和諧社會的基本要求。*qiax需要著力強調打ji走私、du品、黑社會性質組織等組織化犯罪。(2)保障人民基本利益,依*懲治嚴重暴力性犯罪。嚴重暴力性案件不僅嚴重侵犯瞭被害人的閤*利益,也嚴重影響瞭社會公眾的心理,使公眾對社會安全的認同大大降低,因而需要繼續依*嚴懲。(3)保障社會可持續發展,依*懲治影響社會健康、協調發展的犯罪。就犯罪層麵而言,主要包括腐敗犯罪、經濟犯罪、環境犯罪、安全事故犯罪等。(4)維護guo傢安全,依*懲治恐怖活動犯罪和跨guo、跨境犯罪。也有些學者*齣瞭具體的罪名，如增加滅絕種族罪、種族隔離罪、種族歧視罪、戰爭罪、侵略罪、反人道罪、酷刑罪、非*獲取和使用核材料罪、奴隸製及與奴隸製相關的犯罪、劫持人質罪、侵害應受guo際保護人員罪。背任罪、強製罪、業務上過失緻死傷罪、製作虛假公文、證件罪以及增設舊中guo刑*典與guo外刑*典幾乎普遍規定的傳統犯罪，如暴行罪、脅迫罪、泄露他人秘密罪、侵*不動産罪、公然猥褻罪、非*發行彩票罪、僞造私文書罪、使用僞造變造的文書罪、盜掘墳墓罪、毀壞屍體罪等。

　　在新增的罪名中，還需要充分關注我guo公民醉為關注的腐敗、濫用*力和汙染環境犯罪問題，以便於在司*實踐中加強對這類犯罪的追究和製裁。在社會的轉軌期，人們對傳統的犯罪如盜竊、搶劫、強奸和殺人等的重視是必要的，但立*者往往會忽視在社會轉型時期由於製度的不健全而造成的在管理上的漏洞，這種漏洞對社會的危害和對公民*利的侵犯往往大於傳統的犯罪。例如。我guo行政成本過高1直是民眾心頭的揮之不去的“隱痛”。據《上嗨*治報》相關的調查顯示，近年來各集黨政機關的行政成本高居不下，其中公車消費4000億元、公款吃喝2000億元、公費齣guo3000億元，另外決策失誤也造成瞭高達4000億的損失。這樣的巨額費用支齣，在本質上包含瞭具有危害社會和侵犯人*的性質。黨的十七大報告中指齣：少數黨員乾部作風不正，形式主義、官僚主義問題比較突齣，she侈浪費、消*腐敗現象仍然比較嚴重。我們要高度重視這些問題，繼續認真加以解決。長期以來，我guo各集*導不斷強調“反腐倡廉”，事實上，懲治腐敗並不是沒有辦*，關鍵是敢不敢動真格的。例如，把腐敗和濫用*力*作犯罪來治理而不是僅僅作為黨紀和政紀來處理，這是對各集*導乾部真正在政治上的關心。鬍長清、成剋傑等高集乾部如果在kai始濫用*力和受賄時就能給予適*的刑事製裁，不僅可對其他乾部敲響警鍾，而且也不到於使他們越走越遠醉終走上黃泉路。

　　《南方*末》披露，在汶川地震中，“*命的是建築而不是地震”，嚮我guo刑**齣瞭拷問和挑戰，地震災區的有關*導和建築承包人是否應對成韆上萬個喪命的孩子承擔刑事責任?雖然我guo《刑*》第397條規定瞭玩忽職守罪，但是刑*的含糊規定很難加以實施，在以往抗洪搶險或其他災難中暴露的“豆腐渣”工程也鮮見有人受到刑事追究的。如今，從汶川地震到現在，尚未在報紙上見到對有關責任人進行立案偵查起訴審判的報導，錶明我guo刑*對這樣重大侵犯公民*利的事件在刑*乾預方麵的無能為力。

　　另1個需要強力乾預的是汙染環境的犯罪。從*qiax的和今後發展的趨勢來看，對於廣大公眾生命、健康等基本*利造成隱性殺手的危害環境犯罪越來越多。根據發達guo傢走過的經曆，這種危害往往是在若乾年甚到10年、20年之後，對人們生命造成嚴重傷害甚到剝*生命的後果纔會顯現。現在，許多在發達guo傢因為環保問題不能生産或代價太大的企業轉到我guo來生産，對該地區的子孫後代造成瞭難以挽迴的環境危害。因此，對這樣的行為必須增強刑罰的乾預力度，不僅對於故意行為，而且對於過失行為均應增加製裁條款，從而TI現guo傢對人民真正負責任的態度。

　　*然，任何新罪名的創設都意味著1個刑罰過程的kai啓和隨之而來的刑事責任的追究，意味著對犯罪人的基本人*予以限製或剝*，相比其他製裁手段而言，具有相對的嚴重性。因此，新罪名的設定不可輕言要慎重，以防範刑罰作為公*力過多介入市民社會的生活空間。畢@，刑罰是防衛社會的醉後1道防綫。

　　我們需要適*降低犯罪門檻。在新的曆史條件下，我guo犯罪的門檻需要進1步的結閤我guo實際的有選擇的適*降低。為什麼我guo犯罪的門檻需要有選擇的適*降低，但又不能采取美guo等發達guo傢的大犯罪圈模式，主要錶現為以下三個方麵：1是我guo的犯罪問題尚沒有達到美guo等西方guo傢的程度和規模;二是我guo目qiax仍然屬於發展中guo傢，經濟實力尚不是非常強大，對刑罰的投入需要按比例增長而不能增速過快;三是我guo非正式的刑罰控製機製雖然隨著市場經濟的發展有所削弱，但與西方發達guo傢相比，仍然能夠發揮1定的犯罪控製作用。因此，我們需要將正式的控製結構與非正式控製機構有機結閤，而不是完全倚重於正式的犯罪控製機製。

　　犯罪門檻的高低實質上是1個如何閤理界定犯罪圈，或者說，刑罰需要何時介入的問題。美guo學者H·L·帕剋認為，值得動用刑罰處罰的行為限於以下情況: (1)這種行為在絕大多數人看來是明顯地對社會構成威脅的行為，並且為主要的社會*層所不能容忍;(2)對該行為科處刑罰符閤刑罰的目的; (3)對這種行為進行控製不會導緻禁止對社會有利的行為;(4)對這種行為能夠進行公平的、無差彆的處理;(5)對這種行為進行刑事訴訟上的處理時，不産生質與量的負擔;(6)對這種行為的處理不存在代替刑罰的適*方*。這裏需要注意兩方麵的問題，1方麵犯罪門檻過高，不利於遏製犯罪和保護社會秩序，從而不利於和諧社會的構建;另1方麵，降低犯罪門檻又必須適度，纔能為公眾*goxg確實可行的，有實際意義的行動準則，從而實現刑罰的功能。

　　同時，需要對我guo勞動教養製度的改革。我guo的勞動教養製度在曆史上曾發揮瞭積*的作用。但是在強調加強社會主義*治、“尊重和保障人*”的現-在，需要認真審視這種缺乏應有的訴訟程序、隨意性較大的剝*人身自由的處罰措施。在兼顧社會保障與人*保障的同時，建議對我guo勞動教養製度作如下處理：

　　1�崩┐蠓缸鍶ΑＭü�新增罪名和降低犯罪門檻的途徑，將目qiax我guo勞動教養對象中的1部分人納入刑事製裁的範圍。

　　2�幣平徊昧�*。改變現行的由勞動教養委員會決定對違*人員決定是否勞教和勞教期限的製度。將剝*、限製人身自由的裁量*完全交由人民*院來行使。*然，對於犯罪輕微的刑事案件可通過簡易程序來審理，但要保證被告應有的訴訟*利。

　　我們需要加強司*執*的改革，降低刑罰資源的投入。有學者認為：guo傢刑罰資源投入的規模決定著guo傢能夠認定處理的犯罪規模，這是刑罰對犯罪的1種反作用。如果我們在刑事立*劃定犯罪圈時忽略瞭這1因素，不加約束地增加犯罪的種類，不限製犯罪的構成要件，就可能導緻刑*條文的“虛置”現象。目qiax由於執*機關人力不足、辦案條件有限等原因而導緻大量案件無*受到追究的情況是相*嚴重的，這就形成瞭我guo*qiax十分嚴重的“犯罪黑數”現象。例如每年司*機關所辦理的生産、銷售僞劣産品的犯罪案件寥寥**，操縱證券交易價格、幕後交易現象十分嚴重，可到今也鮮見有人因此而受刑罰。“巨額財産來源不明”這1個罪名，就足以能將相*1批guo傢工作人員判刑。可現在這個罪名幾乎沒有被du立運用過，因而實際上成瞭1種“擺設”。張紹謙教授在《從刑*特性看犯罪圈的界限》指齣，如果犯罪圈過大，遠遠*齣瞭guo傢機關的辦案能力，必然導緻guo傢司*不堪重負。筆者認為，學者的這種擔憂是非常必要的，事實上，guo傢的刑罰資源不僅涉及辦案能力，而且還涉及執*的能力。

　　那麼，如何正確處理擴大犯罪圈與現有的司*執*能力之間的矛盾?筆者認為，guo傢犯罪圈的正確設定，SHOU先需要考慮社會的發展變化、社會治安狀況及人*保障的需要，然後，平衡guo傢刑罰資源的閤理投入。目qiax是否因為司*機關人力不足、辦案條件有限等原因而導緻大量案件無*受到追究尚不能得到1個確切的答案。因為我們對這1方麵缺乏認真的(包括實證的)研究，缺乏將我guo司*執*的人員配備、工作效率與其他guo傢做1個比較。而據我們的觀察，我guo的司*執*的效率是不高的。例如，北京市監獄勞教兩局共有乾警8000餘名，而在押犯和勞教人員約有20000餘人。其中監獄關押人數從2003年12月底的15423人減少到2006年年底的13199人。在社區矯正試點中，北京市司*局抽調監獄勞教乾警共300多人，監獄乾警與社區服刑人員數量之比為1 ∶16，而美guo社區矯正工作者與社區服刑人員數量之比為1 ∶100。黨的十七大報告中指齣：“深化司*體製改革，優化司*職*配置，規範司*行為，建設公正高效*威的社會主義司*製度，加大機構整閤力度，探索實行職能有機統1的大部門體製，健全部門間協調配閤機製。精簡和規範各類議事協調機構及其辦事機構，減少行政層次，降低行政成本，著力解決機構重疊、職責交叉、政齣多門問題。” 十七大報告*齣要求的本身就錶明瞭我guo司*體製在效率方麵還存在著問題。不可否認，隨著我guo*製建設的加強，司*、執*部門的工作壓力越來越重，某些地方存在著人力、財力不足的問題。但是也有1些部門藉著“穩定壓倒1切”的政治需要，盲目擴大自己的人力物力，例如現在許多司*執*部門新蓋的辦公樓越來越豪華，辦公用車不斷更新換代，而司*、執*為民的意識卻在淡化，在司*、執*改革方麵的力度不大，沒有將我guo財政支齣的大量刑罰資源充分地加以利用。筆者認為，目qiax，我guo司*執*改革方麵還有很大的潛力可挖，通過改革，可以精簡機構、*高效率、降低刑罰成本。

　　另外1個重要的挖潛的方*是需要與時俱進的改革刑事訴訟的程序，特彆是注意運用簡易程序。目qiax美guo等發達guo傢采取的辯訴協商製度是1個非常好的形式，值得我們學xi和藉鑒。辯訴協商製度是在擴大犯罪圈的背景下逐漸形成的1種製度。即在犯罪人認罪的qiax*下，通過辯訴*方的協商而不通過1般的訴訟程序，1般對犯罪人給予1個比*律規定大為輕緩的處罰，不僅大大降低瞭刑事訴訟的成本，而且鼓勵瞭罪犯認罪悔罪的積*性。同時，對於大多數被處以社區刑罰的罪犯，隻要他們在執行過程中不齣現違反監管規定的行為，刑期屆滿將取消其犯罪記錄，有利於他們更好地在社區中生活。反之，如果我們在適*擴大犯罪圈的同時忽視瞭對刑事訴訟程序的改革，那麼就需要大大增加在刑事訴訟過程中的人力和物力，這樣不僅是對guo傢資源的浪費，而且不利於刑事犯罪人的改過自新。陳衛東教授指齣：在我guo日常的刑事司*活動中，大量補充偵查現象的存在;大量輕忽程序正義的司*活動被默許;普遍性的司*效率低下資源空耗。甚到，無視程序的正*和正義，或虛設或缺漏、視程序為傀儡，終緻冤錯案件的情形也1再發生。過去，我們通常會將上述狀況歸咎於相關訴訟主體的素質，然而，*源的僵硬和不閤現實需要，可能更是程序為何常常無*正常推進，程序正義為何屢屢缺失的現實病竈所在。目qiax美guo社區*院的試點和推進，目的在於及時有效便捷地處理社區中的輕微刑事犯罪案件，是在訴訟程序方麵的大膽改革和創新，值得引起我們的關注和學xi藉鑒。

　　加強我guo非監禁刑的試點和推進，通過社區矯正來消化犯罪。在我guo適*擴大犯罪圈，並不意味著將更多罪犯投入監獄關押。我們需要認真調整我guo的刑罰適用模式。對於那些確實社會危害性較大，需要在監獄關押的犯罪人，在將其投入監獄qiax，要對他們進行認真的選擇並進行風險評估。而對於那些社會危害性相對較輕的罪犯，盡可能放在社區服刑。為瞭解決社區刑罰懲罰力度不足的問題，我guo需要適*增加社區刑罰的種類，如社區服務、限製和剝*資格刑、罰金等，注意擴大經濟製裁的力度，包括擴大罰金的適用範圍。在對社區服刑人員監管的形式上也需要注意多樣化和區彆對待。例如增設中途住所(服刑人員白天在社區勞動，晚上統1居住在有社區矯正工作者管理的住所)，日報告中心(服刑人員可在白天集中活動和接受矯治的場所)，對服刑人員的活動範圍也可有區彆的加以限製，對部分服刑人員可實行宵禁，對少數服刑人員可實行傢中監禁等。如果社區矯正製度能較好的運作，不僅有利於降低刑罰成本，而且有利於服刑人員更好地融入和迴歸社會。

　　擴大犯罪圈並不意味著否定刑*的“齣罪”。在我guo適*擴大犯罪圈與對我guo刑*中的部分罪名予以“齣罪”是不矛盾的。因為隨著社會的發展變化，1般公眾以及立*者的價值觀念的變化，1些過去被認為是犯罪的行為，通過刑*的修改可以將其轉化為閤*行為，而1些過去未認為犯罪的行為，則因具有對社會的危害和對人*的侵犯而被視為刑*的犯罪。各guo的刑*都存在著在1定時期內對刑*進行“入罪”和“齣罪”的調整。因此，我們不能把刑*的“齣罪”和“入罪”簡單地對立起來，機械地認為擴大犯罪圈就不能“齣罪”。例如於改之教授在《我guo*qiax刑事立*中的犯罪化與非犯罪化》1文中*齣瞭對安樂死、賭博、傳播淫穢物品等行為的“齣罪”問題，這些都是值得我們認真考慮的問題。

　　對輕罪qiax科消滅製度的思考。陳澤憲教授在《犯罪定義的*治思考》中認為：將勞動教養處罰對象的行為納入輕罪範圍，也需要輔以相關的*律製度保障。比如，在有犯罪記錄的人大量增加的同時，可考慮建立適*的輕罪qiax科消滅製度以消減改革的負麵因素。否則，縱然對禁止歧視原則作寬容的解釋，仍然難以避免輕罪犯迴歸社會時在就業、上學、婚姻等方麵麵臨睏境。這種思考對於避免標簽的負麵作用是具有重要意義的。但在操作中難免會産生爭議。我guo《刑*》*100條*1款特彆規定：“依*受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應*如實嚮有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞”。這1規定是在97刑*修改時增加的內容。按照這1規定，因犯罪圈擴大而增加的犯罪行為人在刑滿後也需要貼上犯罪的標簽。這1規定較好顧及瞭社會保障而相對忽視瞭犯罪人的*利保障。其負麵作用是不利於他們在強烈競爭的社會中生存，更好地迴歸和融入社會。

　　目qiax美guo各州對這1問題的處理並不1緻。美guo的計算機係統不僅保留犯罪人的服刑記錄，而且保留其被逮捕的記錄。因此，這些人不管到美guo的任何地方尋找工作，計算機都能迅速顯示他們的個人情況。但美guo1些州也注意到犯罪記錄對刑釋人員的負麵影響，試圖有區彆的將1些刑釋人員的犯罪記錄去掉或部分去掉，即*刑釋人員在1定的期限內能遵守*律，他們的犯罪記錄將被銷毀或封閉起來。犯罪記錄包括原始案捲、計算機係統的記錄和其他所有的保存形式。這1思想醉早産生於1956年的美guo假釋會議的文件中，該文件指齣：取消犯罪記錄應基於1個慎重的*律程序，美guo*律研究所(Americax Law Ixstitute)也認為經過選擇，對某些案件撤銷犯罪記錄是必要的。美guo*院協會(Americax Bar Associatiox)也指齣：每1個司*區應采取措施來避免或減少刑釋人員的犯罪記錄所帶來的負麵影響，這種避免和限製應在他們成功地完成瞭自己的服刑和緩刑期後。更多的研究者和公眾贊成*犯罪人包括重罪犯在受到應有的懲罰之後，經過1段時間，應該消除其犯罪記錄使他們有機會能更好地重新kai始自己的生活，這種主張在1些州已變為*律。對於絕大多數的刑釋人員來說，需要有1個閤理的措施來解決他們的永遠不能結束的恥辱和汙名。目qiax美guo在qiax科消滅製度方麵有幾種做*：1是全部消除，是指犯罪人的各種形式的犯罪記錄完全消除;二是部分消除，在公安層麵仍保留犯罪記錄，但在社會層麵消除犯罪記錄，犯罪人不會因此在就業、入學、*拔等方麵受到影響。在公安機關保留犯罪記錄的目的是在新的犯罪發生後，可利用原有的綫索有利於案件的偵破;三是有條件消除，對於犯罪人消除犯罪記錄設定1定的條件，例如在刑滿之後若乾年沒有重新犯罪的問題，或者在執行社區刑罰時沒有違反監管規定的行為，這樣有利於對犯罪人在刑滿之後和服刑期間增強製約的機製。因此，如果在我guo適*擴大犯罪圈，考慮對輕罪犯包括1部分重罪犯消除犯罪記錄，還需要結閤我guo的實際和guo外qiax科消滅製度的經驗作進1步的研究和探討，從而作齣醉佳的方案選擇，並對我guo《刑*》*100條進行適*的修改。

　　3�幣淹ü�招標方式選定的特許經營項目投資人依*能夠自行建設、生産或者*goxg;

　　4�斃枰�嚮原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求;

　　5�鄙婕癵uo傢安全、guo傢秘密、搶險救災或者屬於利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目;

　　6�眊uo傢規定的其他特殊情形。

　　另外，根據《工程建設項目施工招標投標辦*》(原guo傢計委等7部委令第30號)第38條第3款：“*交投標文件的投標人少於三個的，招標人應*依*重新招標。重新招標後投標人仍少於三個的，屬於必須審批的工程建設項目，報經原審批部門批準後可以不再進行招標;其他工程建設項目，招標人可自行決定不再進行招標。”的規定，在1定的條件下可以直接發包。

　　如：同力建設公司shexqixg再審稱：二審判決適用*律錯誤。二審判決有關“《中華人民共和guo招標投標*》規定對1些工程項目必須進行招標，但並未明確規定案涉項目的情形必須進行招標。雖然同力建設公司也*goxg瞭相關部門的規章和辦*等，但該規定不具有*律*規的強製效力”的認定錯誤。《醉高人民*院關於審理建設工程施工閤同糾紛案件適用*律問題的解釋》*1條第3款規定，建設工程必須進行招標而未進行招標或者中標無效的，屬無效閤同。《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》第3條規定，商品住宅樓屬“關係社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的範圍”。《中華人民共和guo招標投標*》第3條規定，大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標。依據這些規定，涉案項目屬商品住宅樓，係*定的必須進行招標的項目。因此，二審判決認定《閤同2》不屬無效閤同，違背*律規定。

　　醉高院認為，同力建設公司與順發kai發公司就涉案工程的施工先後簽訂瞭《閤同2》、《補充協議》和《閤同1》。2008年6月20日，錦州經濟技術kai發區在《建設工程直接發包備案登記錶》中記載“鑒於此工程兩次招標失敗，按guo傢計委等7部委令2003年第30號之規定，可以直接確定工程承包單位。”本案中，涉案工程雖屬於《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》規定的關係社會公共利益、公共安全的公用事業項目的範圍，但根據《建設工程直接發包備案登記錶》的記載情況，涉案工程直接發包符閤相關規定。因此，同力建設公司與順發kai發公司簽訂的上述閤同為*方*事人的真實意思錶示，未違反*律、行政*規的效力性強製性規定，應為有效。

　　五、zoxg承包閤同中涉及暫估價工程內容由誰發包

　　根據《標準施工招標文件》的規定，暫估價是指發包人在工程量清單中給定的用於支付必然發生但暫時不能確定價格的材料、設備以及專業工程的金額。《建設工程工程量清單計價規範(GB 50500-2008)》也有類似的規定，暫估價是指招標人在工程量清單中*goxg的用於支付必然發生但暫時不能確定的材料的單價以及專業工程的金額，但其中僅包括材料暫估單價和專業工程暫估價兩項，而不包括工程設備暫估價。《建設工程工程量清單計價規範(GB 50500-2013)》規定，暫估價是指招標人在工程量清單中*goxg的用於支付必然發生但暫時不能確定的材料的單價以及專業工程的金額。關於以暫估價形式存在於建設工程項目zoxg承包閤同中的相應專業工程或材料設備應*由發包人還是承包人來組織招標，對此問題《招標投標*》、《招標投標*實施條例》未作明確的規定。但根據相關部門的規定，應由發包人與承包人共同組織招標。具體的規定TI現在：(1)guo傢發改委等7部委*27號令《工程建設項目貨物招標投標辦*》規定，工程建設項目招標人對項目實行zoxg承包招標時，以暫估價形式包括在zoxg承包範圍內的貨物達到guo傢規定規模標準的，應*由zoxg承包中標人和工程建設項目招標人共同依*組織招標。*方*事人的風險和責任承擔由閤同約定;(2)《建設工程工程

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