法律解釋與適用方法 下載 mobi epub pdf 電子書 2025

司法是有步驟的，審判是有方法的，*法官從司法哲學和法律方法的角度具體探討如何找法、如何釋法、如何用法，循序漸進剖析司法的過程和審判的方法，可謂“司法三部麯”！
《法律解釋與適用方法》是三冊中闡述深刻的一冊，具體講述如何像法律人那樣思考，如何去解釋法律，如何解決法律規範衝突，從理論和實踐的角度解決“釋法”的難題，是“司法三部麯”的過程。

上海交通大學凱原講席教授，博士生導師，知識産權與競爭法研究院院長。曆任*高人民法院審判委員會委員、知識産權庭（民事審判第三庭）庭長、行政審判庭副庭長、*巡迴法庭黨組副書記副庭長、四川省委政法委副書記、四川省法學會副會長、國傢工商行政管理局副處長、山東省菏澤地區中級人民法院經濟審判庭法官。法學（民商法專業）博士。中國法學會知識産權研究會、中國科學技術法學會、中國市場監督管理學會和國際保護知識産權協會中國分會副會長，中國知識産權研究會副理事長。兼任華東政法大學、西南政法大學教授、博士生導師。曾被評為首屆全國法院審判業務專傢，2009年、2011年和2013年三度入選英國《知識産權管理》雜誌評選的“全球*具影響力50位知識産權人物”，2006年曾被評為“全國十大傑齣青年法學傢”。 已齣版《法律方法論（三捲本）》《司法理念與裁判方法》《司法哲學與裁判方法》《商標與不正當競爭法原理和判例》《反壟斷法原理》《反不正當競爭法原理》《商業秘密保護法原理》《閤同法原理》《公司法要論》《商標法適用的基本問題》《知識産權法律適用的基本問題--司法哲學、司法政策與裁判方法》《反不正當競爭法的創新性適用》等20餘部專著。

*節 審判依據與法 / 002
一、從審判依據的角度看“法” / 002
二、審判依據的法律規定 / 005
第二節 法律淵源與審判依據 / 008
一、法律淵源的理論與實踐含義 / 008
二、正式法律淵源與審判依據 / 012
三、法源的形式意義和實質意義 / 013
第三節 法源中的成文法 / 015
一、成文法與不成文法 / 015
二、各類成文法意義上的法源 / 017
第四節 非正式法源的審判依據意義 / 034
一、輔助性的法源 / 034
二、非正式法源的必要性 / 035
三、政策或者公共政策 / 036
四、習慣與習慣法 / 042
第二章 法律解釋體製和法律解釋權
*節 法律解釋的體製 / 054
一、立法解釋與應用解釋 / 054
二、法律解釋的形式 / 058
三、法律解釋的法律效力 / 068
第二節 法律解釋權的演變 / 076
一、法官與法律解釋 / 076
二、從法官無解釋權到有解釋權 / 078
三、機械法學與否定法官解釋權 / 079
四、法律解釋權嚮法院的迴歸 / 085
第三節 英美法的法律解釋權 / 087
一、“司法至上”與法官造法 / 087
二、英國之限製解釋權與解釋能動性的悖論 / 088
三、美國之“法院的正當與特有的職責” / 090
四、法官享有*終解釋權的原因 / 099
第四節 由立法者解釋到司法者解釋 / 102
一、法典思路與法官解釋權 / 102
二、法官地位與法律解釋權 / 107
三、判例的地位與法律解釋權 / 108
四、法律解釋成為一項精深復雜的藝術 / 111
五、法國之法官釋法的含蓄性 / 113
六、德國之法官“有思考的服從” / 121
第五節 我國法院的法律解釋權 / 124
一、我國法院法律解釋權的現狀 / 124
二、對於法官法律解釋權的幾點思考 / 126
第六節 福利國傢與當代司法解釋權的擴張 / 130
一、當代司法解釋權的擴張 / 130
二、福利立法擴展瞭司法解釋權的空間 / 130
三、集團衝突與保護分散的和集體的利益中的司法角色 / 133
四、人權保護與司法解釋的擴張 / 134
第三章 法律解釋諸特性
*節 注疏性、判斷性與超然性 / 138
一、法律解釋的注疏性 / 138
二、法律解釋的判斷性 / 140
三、法律解釋的超然性 / 144
第二節 法律解釋的文義拘束性和創造性 / 146
一、法律解釋的文義拘束性 / 146
二、創造性的必然性與普遍性 / 147
三、創造性的必要性 / 150
四、創造性的限製（限度） / 151
第三節 法律解釋的造法性 / 153
一、法律解釋、司法解釋與法官造法 / 153
二、法律解釋的填補功能與造法性 / 155
三、司法造法與立法的不同 / 156
第四節 法律解釋的價值衡量性 / 161
一、裁判的價值平衡性 / 161
二、法律解釋的技巧性與價值性 / 162
三、法律解釋的妥協性 / 163
四、價值衝突的權衡 / 165
第五節 法律解釋的靜態性與動態性 / 172
一、穩定與變動的悖論 / 172
二、靜態性與動態性的協調 / 173
第六節 法律解釋答案的*性與非*性 / 179
一、學理上的爭論 / 179
二、法律解釋是否有*的正解 / 183
第四章 法律解釋方法總論
*節 法律解釋及其方法概述 / 190
一、法律解釋的含義 / 190
二、法律解釋的必要性 / 191
三、法律解釋的要素及方法分類 / 193
四、法律解釋方法的靈活性 / 198
第二節 具體法律解釋方法概觀 / 200
一、典型的法律解釋方法 / 200
二、各種解釋方法的運用 / 201
三、各種解釋方法的作用 / 204
第三節 各類解釋方法的適用條件 / 207
一、解釋的正當性與方法取捨 / 207
二、文義方法的適用條件 / 208
三、體係方法的適用條件 / 208
四、目的方法與評價方法的適用條件 / 209
五、跨類彆解釋：法意方法 / 210
第四節 英美國傢法律解釋方法 / 211
一、英國法律解釋方法 / 211
二、美國法律解釋方法 / 216
第五節 大陸法係國傢法律解釋方法 / 221
一、大陸法係國傢法律解釋傳統 / 221
二、法國法律解釋方法 / 226
三、意大利法律解釋方法 / 230
四、德國法律解釋方法 / 232
五、奧地利法律解釋方法 / 234
六、歐盟法院法律解釋方法 / 236
第六節 法院法律解釋資料之比較 / 240
一、法國法院解釋法律的資料 / 240
二、意大利法院解釋法律的資料 / 243
三、美國法院法律解釋考慮的材料 / 248
第七節 我國法律解釋方法與解釋資料 / 252
一、我國法律解釋方法 / 252
二、我國法院法律解釋考慮的材料 / 252
第五章 法律解釋方法分論
*節 文義解釋方法 / 260
一、文義解釋的含義和正當性 / 260
二、文義解釋的法律形式基礎 / 267
三、文義解釋的優先性 / 268
四、通常語言與專業術語 / 273
五、文義解釋的幾個特性 / 282
六、不拘泥於文義、荒謬結果與改正文本錯誤 / 286
七、同一法律術語的解釋規則 / 289
第二節 體係解釋方法 / 291
一、法律規範的語境化 / 291
二、閤憲解釋與體係解釋 / 299
三、同一法律內部的體係解釋 / 306
四、內在的價值體係與法律解釋 / 307
五、“闡釋的循環”與語境解釋 / 309
六、體係解釋的幾個要求 / 311
第三節 曆史解釋 / 313
一、曆史解釋的含義 / 313
二、適用曆史解釋方法的三種情形 / 316
第四節 目的解釋 / 320
一、目的解釋的含義 / 320
二、目的解釋與追求實質正當性 / 322
三、目的解釋的若乾認識 / 325
第五節 限縮解釋與擴張解釋 / 331
一、導論 / 331
二、限縮解釋 / 333
三、擴張解釋 / 337
第六節 比較法解釋 / 340
一、比較法解釋的重要性 / 340
二、比較法的法理意義 / 341
第七節 國內法與條約的同一解釋 / 346
一、同一解釋原則的含義 / 347
二、同一解釋原則的法理根據 / 349
三、同一解釋原則的通行性 / 350
四、我國適用同一解釋原則解釋國內法問題 / 364
第八節 法律解釋方法的相互關係 / 369
一、不同解釋方法的互補關係 / 369
二、不同法律解釋方法序位性之比較 / 374
三、我國法律解釋方法的優先關係 / 392
第九節 法律解釋方法運用實例 / 397
一、根據立法目的采取的限縮解釋方法 / 399
二、根據上下文關係采取的體係解釋方法 / 404
三、法意解釋、曆史解釋和目的解釋的運用 / 405
四、不同解釋方法之間的關係 / 406
第六章 特殊的法律解釋規則
*節 例示性規定的解釋規則 / 410
一、“等”字規定的學問 / 410
二、例示性規定的解釋睏境 / 415
三、例示性規定的解釋方法 / 418
第二節 反對解釋及其他 / 425
一、反對解釋 / 425
二、當然解釋 / 427
三、明示其一即排斥其他 / 429
第三節 法律解釋與憲法和法律原則 / 434
一、憲法與法律原則的法律解釋意義 / 434
二、國外法律、法律原則與法律解釋 / 434
三、我國憲法和法律原則與法律解釋 / 438
第四節 影響法律解釋的特殊因素 / 443
一、法律解釋與假定 / 443
二、不同實體法領域對解釋規則的影響 / 445
三、法律解釋必須善意 / 450
第七章 法律解釋的目標
*節 法律解釋目標概說 / 452
一、法律解釋目標學說的界定 / 452
二、主觀說與客觀說的分歧 / 453
三、法律解釋目標的價值 / 457
四、法律解釋目標之學說比較 / 464
第二節 我國法律解釋目標 / 487
一、目標應當是明確和單一的 / 487
二、協調穩定與變動的解釋目標 / 489
三、主客觀解釋的結閤 / 495
第三節 認真對待立法目的 / 502
一、立法目的與社會效果 / 502
二、“字麵服從”與“思想服從” / 506
三、避免荒謬的裁判結果 / 508
四、實現裁判的與時俱進 / 509
第八章 法律規範衝突的選擇適用
*節 法律規範衝突概觀 / 514
一、問題的提齣 / 514
二、法律規範的位階 / 515
三、法律規範的競閤與衝突 / 516
四、法律規範的不一緻與相抵觸 / 517
第二節 法律規範衝突的選擇適用權 / 523
一、問題的導齣 / 523
二、法官的選擇適用權 / 532
三、選擇適用權與違憲審查權 / 535
四、整體法律秩序中的法律答案 / 541
第三節 審慎行使選擇適用權 / 545
一、選擇適用的審慎性 / 545
二、選擇適用權的審慎行使 / 546
第四節 送請有權機關裁決 / 552
一、*於法律規範不一緻的情形 / 552
二、執行機關不能確定如何適用 / 552
三、有權機關進行裁決的具體情形 / 553
第九章 法律規範衝突的適用規則
*節 法律規範衝突的適用規則 / 556
一、法律規範衝突的三項基本規則 / 556
二、法律規範衝突規則與解釋規則 / 557
三、國外法律規範衝突規則比較 / 558
第二節 異位法衝突的適用規則 / 563
一、上位法與下位法的一般關係 / 563
二、上下位法律規範相抵觸的認定 / 568
三、實施性規定與上位法的適用關係 / 578
四、異位法適用的幾個特殊問題 / 582
第三節 同位法相衝突的適用規則 / 587
一、特彆規定與一般規定 / 587
二、同位法的特彆規定與一般規定的適用關係 / 588
三、不同法條之間的特彆規定與一般規定 / 591
四、總則規定與分則規定的適用關係 / 591
第四節 後法優於前法的適用規則 / 593
一、後法優於前法的含義 / 593
二、新的一般規定與舊的特彆規定的適用關係 / 594
第五節 部門規章與地方性法規衝突的選擇適用 / 596
一、部門規章與地方性法規之間的特殊位階關係 / 596
二、地方性法規與部門規章衝突的“相抵觸”標準 / 599
三、地方性法規與部門規章衝突的權限標準 / 600
四、送請處理或者裁決的情形 / 607
第六節 部門規章與地方政府規章衝突的選擇適用 / 608
一、部門規章與地方政府規章之間的位階關係 / 608
二、部門規章與地方政府規章衝突的適用關係 / 608
第七節 部門規章衝突的選擇適用 / 611
一、適用與上位法不相抵觸的部門規章 / 611
二、優先適用依專屬職權製定的規章 / 611
三、優先適用聯閤製定的規章 / 615
第八節 時間效力與適用規則 / 619
一、法律不溯及既往原則 / 619
二、新舊法律規範的適用規則 / 625

*節 審判依據與法
司法首先要“找法”，即尋找或者確定那些可以據以裁判的法律規範。“找法”是法律適用的重要起點。
一、從審判依據的角度看“法”
司法權和行政權均需服從法律，如所謂的“法官受法律拘束”原則。法官裁判案件不能憑主觀感覺（跟著感覺走），而必須依據法律衡量是非麯直；行政機關必須依照法律實施行政行為（依法行政）。因此，準確地確定和把握法律淵源，是法律適用者的首要任務。 這裏從審判依據的角度談一下法律淵源及其相關的問題。
我國法理學通常將“法”界定為由國傢製定或者認可並由國傢強製力保障實施的、通過規定社會關係參加者的權利義務確認、保護和發展一定社會關係的行為規範。 由於“法”是立法學或者立法法的核心概念，有些立法學學者從立法的角度對“法”作齣彆具一格的界定，如“以國傢政權意誌形式齣現的，作為司法機關辦案依據的，具有普遍性、明確性和肯定性的，以權利義務為主要內容的，首先和主要體現執政階級意誌並*終決定於社會物質生活條件的各種社會規範的總稱。” 這種界定將是否“能夠作為司法機關辦案依據”作為是否為“法”的衡量標準。
按照這種界定，“能否作為司法機關辦案依據，是衡量一種社會規範是否屬於法的範圍的一個重要標誌，司法機關的職責是依法衡量已經發生的行為閤法與否、違法與否、犯罪與否。一種社會規範，不能作為司法機關辦案依據，不能在辦案中加以適用，就不是法”，“其他一些社會規範如道德、政策等，有時也可以作為司法機關辦案依據。但它們作為辦案依據是有條件的，即在法不健全或不敷使用的情況下，作為法的補充，纔可以作為辦案依據，並且經過法的認可。《民法通則》第6條關於‘民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國傢政策’的規定，便是例證。隻有那些不僅可以作為辦案依據，而且還是作為主要的、基本的辦案依據的社會規範，纔可以列入法的範疇。”這些學者還闡述瞭這種衡量標準的重要意義，即“認清能否作為司法機關辦案依據，是衡量一種社會規範是否屬於法的範圍的一個重要標準，對法治理論和實踐有十分重要的意義：在理論上，就不會在關於目前中國法的範圍、立法範圍問題上爭論不休而無一緻認識；在實踐上，有助於改變司法機關不以有些法（如《憲法》）作為辦案依據的情況。”
從司法實踐的角度看，這種見解是很有道理的。能否作為審判依據，的確是衡量是否為“法”的重要標準。當然，這句話還可以反過來說，即是否為“法”決定著是否能夠作為審判依據。從兩個角度說，更利於全麵理解法的概念和範圍。例如，以是否能夠作為審判依據作為法的衡量標準，能夠比較深刻地反映法的約束力程度，如行政機關規章以外的規範性文件，雖然在特定的行政係統具有法律約束力，但對於法院並不具有法律規範意義上的約束力，因而其約束力是有限度的，不屬於“法”，或者說至少不屬於形式意義上的“法”。行政法規和規章雖然是行政機關製定的，但立法法將其規定為法律淵源（“法”的形式），因而對司法機關具有法律規範意義或者形式意義上的約束力。
在現代社會，立法是“政府機關經由審慎思考而進行的創製法律律令的活動”，而“這種機關是專為此項目的而設立的，並且能夠在正式法律文獻中對這種法律規定作齣明確錶述”。這種特質使立法機關創製的法律與習慣法區彆開來，因為“後者是通過群體成員或社會成員對它們的實際遵守而錶示其存在的，且無須得到政府機關的*性認可（至少在它們得到司法判決或立法機關創製的法規的正式承認以前是如此）”。 在實行三權分立的國傢，立法權屬於作為民選機關的議會，本來意義上的“法”是由議會製定的，但後來為瞭適應社會發展的需要，齣現瞭授權行政機關製定的“授權立法”，但行政機關的立法權仍然源於議會的授權。 行政機關履行立法職能時，實際上行使的是議會授予的立法權，而不是行政權，其行使立法權時製定的規範性文件，也就具有“法”的屬性和地位。例如，近幾十年來美國國會一直把廣泛的立法權力授予總統和各種行政管理機關，其間，美國*高法院還一度認為國會不能讓與立法權 ，後來纔改變瞭看法。這種認識本身就說明行政機關的立法權來自國會的讓與，也即本來是國會的立法權力的一部分。
無論是議會立法還是行政機關立法，“法”均由具有立法權的政府機關製定。我國同樣存在著立法機關立法與行政機關立法之分，無論是立法機關的立法還是行政機關依照法律授權的立法，其性質均屬於行使立法權，也即行政機關行使的行政法規和規章的製定權，在法律性質上屬於立法權而不是行政權。立法法所規定的“法”主要是法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章。除此之外，憲法、軍事法規和規章、條約是我國憲法和法律規定的“法”。這些法均可以作為審判依據，即法院審理案件的依據。
二、審判依據的法律規定
各國立法一般對法院的審判依據不作專門的明文規定，但有些國傢的法律明文規定瞭法院審理案件的法律依據，特彆是在民法和民事訴訟法之中。
例如，《瑞士民法典》第1條就專門規定瞭“法律的適用”，即“（1）凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。（2）無法從本法得齣相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提齣的規則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應依據公認的學理和慣例。” 《意大利民法典》也在“序篇”中規定瞭“法源”（*章第1~9條），包括法律、條例、行業規則和慣例。《俄羅斯聯邦民事訴訟法典》第11條集中規定瞭“法院在解決民事案件時適用的規範性法律文件”，即“1.法院必須依照《俄羅斯聯邦憲法》、俄羅斯聯邦簽署的國際條約、聯邦憲法性法律、聯邦法律、俄羅斯聯邦總統的規範性法律文件、俄羅斯聯邦政府的規範性法律文件、聯邦國傢權力機關的規範性法律文件、俄羅斯聯邦各主體的憲法（章程）、法律、國傢權力機關的其他規範性法律文件、地方自治機關的規範性法律文件解決民事案件。在規範性法律文件規定的情況下，法院按照交易習慣解決民事案件。2.法院如果在解決民事案件時確定規範性法律文件與具有更大法律效力的文件不一緻時，則適用法律效力*大的法律文件的規範。3.如果沒有調整爭議關係的法律規範，法院應適用調整相近關係的法律規範（法律類推），而如果沒有調整相近關係的法律規範，則根據立法的一般原則和精神解決案件（法的類推）。4.如果俄羅斯聯邦簽署的國際條約約定瞭與法律規定不同的規則，法院在解決民事案件時適用國際條約的規則。5.法院在解決民事案件時依照聯邦法律或俄羅斯聯邦簽署的國際條約適用外國法的規範”。
對審判依據的規定涉及訴訟法的內容，我國有關法律一般對審判依據不作係統的規定，如《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》除專門規定瞭條約的適用外，對於其他審判依據未作規定。但是，《行政訴訟法》比較特殊，專門規定瞭審理行政案件的法律依據，該法第63條規定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用於本行政區域內發生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，並以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。人民法院審理行政案件，參照規章。”
從這些規定看，人民法院審理行政案件的依據是法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章。此外的其他規範性文件不是人民法院的審判依據。這種規定可以類推適用於其他審判依據，也即在其他審判中也無非有這些審判依據。
*高人民法院有關司法解釋曾對審判依據也作齣過規定。例如，*高人民法院法（研）復〔1986〕31號《關於人民法院製作法律文書如何引用法律規範性文件的批復》 （1986年10月28日）對審判依據作齣瞭比較集中的規定，即“根據憲法、地方各級人民代錶大會組織法的有關規定：國傢立法權由全國人民代錶大會及其常務委員會行使；國務院有權根據憲法和法律製定行政法規；各省、直轄市人民代錶大會及其常務委員會，在不與憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以製定地方性法規；民族自治地方的人民代錶大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化特點，製定自治條例和單行條例。因此，人民法院在依法審理民事和經濟糾紛案件製作法律文書時，對於全國人民代錶大會及其常務委員會製定的法律，國務院製定的行政法規，均可引用。各省、直轄市人民代錶大會及其常務委員會製定的與憲法、法律和行政法規不相抵觸的地方性法規，民族自治地方的人民代錶大會依照當地政治、經濟和文化特點製定的自治條例和單行條例，人民法院在依法審理當事人雙方屬於本行政區域內的民事和經濟糾紛案件製作法律文書時，也可引用。國務院各部委發布的命令、指示和規章，各縣、市人民代錶大會通過和發布的決定、決議，地方各級人民政府發布的決定、命令和規章，凡與憲法、法律、行政法規不相抵觸的，可在辦案時參照執行，但不要引用。*高人民法院提齣的貫徹執行各種法律的意見以及批復等，應當貫徹執行，但也不宜直接引用。”按照《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）有關規定衡量，除法律、法規、自治條例和單行條例、規章外，決議、決定、命令等規範性文件都不是正式的法律淵源，對法院不具有法律規範意義上的約束力，即使在審理案件中予以認可，也不能作為法律依據進行援引。而就規章而言，由於《立法法》明確瞭其法律淵源地位，因此可以作為正式的審判依據。