紧急宪法：自由与安全的紧急正义 下载 mobi epub pdf 电子书 2024

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内容简介

21世纪的世界各国正直面着人类社会形成以来越加发难的各种传统和新型突发事件威胁，历史上以宪法为权*的国家法律往往在危机时刻或陷入静默或遭遇僭越，然而验证现代国家法治成色的契机恰恰在于紧急状态而非平时状态。紧急宪法与平时宪法是宪法的新分类，紧急权力和人权克减是紧急宪法的两大轴心，二者的冲突与调适不但要从自由主义和共和主义的不同价值立场上抉择，而且要从国家法和国际法的差异原则规则上调整，才能全面实现自由与安全的紧急正义。在2004年“紧急状态”入宪、2007年《突发事件应对法》颁行、2014年确立总体国家安全观和2018年国务院应急管理部新组的大背景下，我国应坚持以权利保障为中心的央地应急法治思维与方式，推进应急领域的国家治理体系和治理能力现代化。

作者简介

滕宏庆，男，汉族，黑龙江大庆人。华南理工大学法学院教授，硕士研究生导师，博士后合作导师，广东省法学会重点法治研究基地“法治评价与研究中心”执行副主任。西北政法大学法学学士、法学硕士，武汉大学法学博士，美国华盛顿法学院（WCL）法律与政府学LL.M，挪威人权研究中心（NCHR）、印度德里国家法律大学（NLU）、香港中文大学法律学院访问学者，英国萨里大学（Surrey）法学院中国法与比较法研究中心研究员。广东省人大常委会地方立法研究评估与咨询服务基地专家，广州市政府重大行政决策论证专家。发表论文七十篇，出版著作二十部，主持国家社科基金项目和教育部、省级社科基金项目八项。获得省级社科优秀成果一等奖。主要研究：政府应急、地方立法、法治评估。

目录

目 录
自序：紧急正义的紧急宪法
第一章 紧急宪法：紧急状态法制的高级法
第一节 宪法的新类型：紧急宪法与平时宪法
（一）实质意义上的宪法分类
（二）传统分类：平时宪法与战时宪法
（三）新式分类：紧急宪法与平时宪法
第二节 作为部门宪法的紧急宪法
（一）何为部门宪法
（二）紧急宪法：一种部门宪法
（三）紧急状态法制化趋势与基本命题
第二章 论行政应急权的合宪性控制
第一节 反宪法的行政应急权
（一）行政应急权的核心
（二）行政应急权的本质
第二节 行政应急权的正当基础
（一）巩固主权说
（二）统制干涉说
（三）排除阻碍说
（四）紧急自卫说
（五）国家理性说
（六）小结
第三节 行政应急权与宪法效力的冲突
（一）宪法不变原理
（二）不受宪法限制原理
（三）宪法相对性原理
第四节 宪法控制下的行政应急权
第三章 安全抑或自由：危机中的美国宪法
第一节 问题的提出
第二节 紧急时期的美国宪法效力
第三节 自由抑或安全的美国宪法
第四节 美国联邦最高法院大法官的紧急法制观
第五节 结语
第四章 世界宪法紧急条款的文本比较
第一节 各国宪法紧急条款的概念比较
第二节 各国宪法紧急条款的宪法效力
第三节 各国宪法紧急条款的紧急权要件
（一）实体要件
（二）程序要件一：紧急状态的确认
（三）程序要件二：紧急状态的宣布
（四）程序要件三：紧急状态的期限
（五）程序要件四：紧急状态的终止
第四节 各国宪法紧急条款的人权克减
（一）全部性限制
（二）部分性限制
（三）人权最低标准
第五章 紧急状态中的人权保障
第一节 紧急状态中基本权利的限制和保障——国内法的视角
（一）紧急抵抗权
（二）危机中的人权保障原则
第二节 人权克减及其监督机制——国际人权法的视角
（一）人权克减的含义
（二）人权克减的条件
（三）人权克减的监督机制
第六章 我国突发事件应对法制的史与实
第一节 中国突发事件应对法制历程
（一）中国历史上的突发事件应对法制
（二）中华民国时期的突发事件应对法制
（三）新中国成立以来的突发事件应对法制
第二节 我国现行突发事件的应对法制
（一）战争状态法制
（二）突发事件应对法制（狭义）
（三）一般应急法制
第三节 我国突发事件应对法制实评
（一）体系与结构方面
（二）法律规范性方面
（三）人权保障内容方面
（四）法律原则问题方面
第七章 立宪主义视阈的我国应急预算立法
第一节 新《预算法》中预备费的法治化重构
第二节 行政应急管理特别预算的法治化安排
第三节 中央与地方应急预算编制的法治化调整
第八章 大数据时代政府应急管理的法律规制
第一节 政府大数据应急管理法制的类型分析
（一）事前预防
（二）事前准备
（三）事中响应
（四）事后恢复与重建
第二节 政府大数据应急管理中的法律冲突
（一）大数据应急与个人隐私的法律冲突
（二）大数据应急与商业秘密的法律冲突
（三）大数据应急与网络自由的法律冲突
第三节 政府大数据应急管理的法治构建
（一）大数据应急管理的央地立法续造
（二）政府大数据应急管理的依法保障
（三）大数据应急法律人才的专门培育
第九章 双重风险下的我国海外公民权益保护
第一节 海外公民从身份到契约的国际法治初始化困境
第二节 中国海外公民在推拉法则下的危与机
第三节 我国海外公民基本权克减的实证分析
第四节 海外公民权益保障的母国法路径
第五节 海外公民权益保障的外国人法路径
第六节 海外公民权益保障的国际人权法路径
第七节 我国海外公民权益保障法治的治理现代化
第八节 结语
第十章 以权利为中心的中国应急法治思维与方式
第一节 突发事件的概念辨析
（一）突发事件的概念
（二）相关概念的辨析
第二节 突发事件应对中的公民权利分析
（一）公民权利的概念
（二）常态下的公民权利
（三）突发事件应对中的公民权利
（四）突发事件应对中的公民权利克减
第三节 政府应急权与公民权利
（一）政府应急权——必要存在的“恶”
（二）突发事件中政府应急权与公民权利的关系
（三）我国政府应急权力的现状反思
（四）我国政府应急权力的规制创新
第四节 突发事件应对中公民权利的限制与保障
（一）公民权利的保障前提——对政府应急权力的限制
（二）国际视野下公民权利的保障规范
（三）突发事件应对中公民权利的保障原则
第五节 我国应急法治的法理与模式
（一）我国应急法治的法理基础
（二）我国应急法治的立法模式
第六节 我国突发事件应对中公民权利保障的困题与对策
（一）存在的问题
（二）解决的方案
后记

前言/序言

自序：紧急正义的紧急宪法
康德（Kant）的永久和平只是愿景，就21世纪而言，人类现在遭遇到的危难无论类型还是烈度都前所未有，更加不幸的是未来竟不可期，国家和人民陷入深深忧虑之中。法律作为主权公器和人权卫士于国家社会稳固常态之时的价值和功能毋庸置疑，但从险象环生中浴火的法律至上却不断浮沉甚至幻灭，迄今来说至少有三种政治判断。
一种是西塞罗（Cicero）谓称的“刀剑之下，法律沉默”。民族生亡之际，首要自存的国家理性自然而然无义务因循普通法律规则行事，否则，国不在、民不存，法律何来用武之地。一种是美国1861年马利曼案（Ex parte Merryman）确立的宪法和法律不变说。无论和平与战争，权力结构一如宪法法律所安排，绝不允许僭越普遍同意的契约，否则专制独裁犯上作乱。一种是较为通行的相对主义的紧急宪法。无论一元还是二元紧急宪法，宪法当然不能自杀了断，但要事前设立、事中因应、事后重建，总之，要安全也要自由。
作为原理的紧急宪法终于借力着共和主义和自由主义的犀利双刃莅临大同世界，从某种意识流进入了相互印证、相互支撑的法价值、法规范和法制度，特别是国际国内均把黄昏的“戒严”更替为朝阳的“紧急状态”，“9·11”之后的应急法也正成为显学热门。一方面是各国修宪释宪、专门立法、授权立法和地方法制、行政应急权规制、消极司法裁判裁量，为紧急状态法制悉心构造符合现代法治精神的内在和外在。另一方面是国际人权法粉墨登场，倡行国家保护责任原则（Responsibility to Protect，R2P）和基本人权保障原则，框定国家紧急权之启动、期限、续展等程序要件和职权、责任、义务等实体要件，更扬声非歧视、国民待遇、最低人权标准等重量正确话语。一时之间，无序中有序，错乱中无错，善莫大焉。
但法律永远迟滞变化，重大突发事件往往分分钟击垮看似美丽的条文，所以，验证法治成色的时机在于紧急状态而非平时状态。自然灾难、事故灾害、社会安全事件、流行病疫、经济危机、恐怖袭击、网络战争、战乱频仍，传统与非传统威胁一并暴发，局部的、区域的和国际的不分彼此，见微知著和泰山崩塌同样振聋发聩，地方的突发也是中央的突发而反之亦然，往返规范与事实之间的变与不变似乎在此玩笑般打了一个死结并且无解。
就已知已有的危险不变而言，需要先在法律概念上从实存（to be）进入当为（ought to be），后在紧急宪法架构下审慎安置反宪法的国家紧急权和人权克减及其监督机制，联通国内法与国际法，让世界各国的紧急宪法条款达致必要的共识。就未知未觉的危险变化而言，充分的法律与制度准备绝非可有可无，诸如应急预算、国家安全委员会、军队应急职能等，知史明鉴把过去当成未来，也更要挖掘科技大数据辅佑政府的突发决策，尽管个中法律问题已然剪不断、理还乱。
如此一来，作为部门宪法的紧急宪法悄然上位。宪法可以新式标准分为紧急宪法与平时宪法。两者相对，但一元之下统合于同一宪法之中，二元之下切换于非真实但事实上的两部宪法之间。然而，紧急宪法与平时宪法相互旋转的临界点是宪法时刻，一方面，宪法时刻本身就是个典型的不确定性法律概念，国家安全、公共秩序、普遍道德、公众健康、社会稳定、科技中立、民族文明等非法定内涵的大词们都会充斥其中、彼此纠结；另一方面，基本人权、公民自由、个体正义、司法救济、行政保护、国际标准、世界公约等危机中需要直面的法律概念又是如此清晰明确。所以，紧急宪法必须是一种调适过的宪法，也是一种观念（conception）上非概念（concept）上的宪法。
这也可以从学者研究上得到印证。如果说阿克曼（Ackerman）主张的新统治秩序的“紧急宪法”（Emergency Constitution）与波斯纳（Posner）主张的并非自杀契约的“紧急时期宪法”（Constitution in a Time of National Emergency）是彗星撞地球，那么，施米特（Schmitt）主张的不受宪法限制的“紧急状态宪法”（Notstandsverfassung）就是反紧急宪法了。所以，作为部门宪法的紧急宪法远还没有那么成熟稳定、完整而毫无争议。
由此需要从根本上来思考紧急宪法依存的元问题，即无论应急权作为“必要的恶”（necessary evil），还是人权克减的制度性保障，都要建基于紧急正义的新范式之内。正义固然会如普罗透斯（Proteus）的脸变幻，但正义恒定的价值有消除不确定的抵抗力，即便在民族、国家、社会、集体危难之际，正义都从不缺席，紧急正义应该能够规范、阐释、建构和分析危机中的宪法，紧急正义的逻辑就在于重大情势变更阻却常态化正义形象，暂时性调整正义分配与矫正样式，但自由与安全的正义内核实质绝无动摇。
中国自古讲求居安思危、未雨绸缪，但现代法治人权落地不久，人们对宪法的全面实施更是充满期待，如今时不我待要装置具有紧急正义特征的紧急宪法的难度可想而知。然而，危中有机，要化危为机，建立以权利为中心的中国应急法治思维与方式完全正逢其时。遍览当今世界风云际会，各色政治思潮起伏涌动，唯激进保守和反智民粹越加波澜壮阔席卷全球，让本来忧郁的紧急宪法愈多忧郁。所以，人类再度沉思。但本书坚信，“人是万物的尺度”，紧急正义是紧急宪法的刻度，我们的法治智慧、人权立场和行动勇气将会保证未来危机中我们既要享有安全，又能享有自由。是为序。
滕宏庆
2017年5月 广州

总序
2004年，华南理工大学法学院正式成立。回溯源头，自1993年学校创办法学专业算起，“尔来二十有一年矣”。法学专业从无到有、从小到大、从弱到强，21年筚路褴褛的办学历程凝结了全体华南理工法律人的汗水、艰辛、欢笑与荣誉。所幸功不唐捐，在国家、社会、学校和同仁们的大力支持下，华南理工大学法学专业的学科实力跃升至全国前列。
我院现有法学与知识产权两个本科专业；拥有法学一级学科博士学位授予权以及法学一级学科硕士学位授予权；成为全国80所法律硕士专业学位研究生培养试点单位之一，同时是全国8所法律硕士专业学位知识产权方向培养试点单位之一；入选教育部首批卓越法律人才教育培养基地；2012年法学学科被评为广东省优势重点学科。
学院不仅在办学层次上经历了跨越式的发展，同时也在研究平台建设、研究成果产出方面取得了不菲的成绩。隶属于学院的华南理工大学广东地方法制研究中心是广东省人文社会科学重点研究基地；与广东省人大合作共建的“广东省人大立法评估与咨询服务基地”已受托起草多部地方法规并出版多项重大课题的研究报告；国家知识产权培训基地也已承担多期国家高端知识产权人才的培训任务。以研究平台为依托，学院在法律方法与法律思维、地方法制建设、知识产权战略、财税法、刑法学、房地产法学等多个专业领域都具有独特的研究特色和重要地位，学术科研硕果累累，并产生较强的学术影响力。
值此建院十周年之际，为集中展示我院教师学术研究实力，推动我院学术研究的继续深入发展，学院决定与法律出版社合作推出“华南理工大学法学文库”系列丛书。本系列丛书秉持精雕细琢、宁缺毋滥的理念，成熟一本出版一本，所收录著作均为我院教师多年呕心沥血、潜心钻研的学术力作，研究领域覆盖法理学、法律史学、宪法与行政法学、刑法学、民商法学、经济法学、知识产权法学、诉讼法学等多个学科，较全面地反映了“法治中国”建设过程中重要的理论与实践问题。
年轻的华南理工大学法学院自创立至今一直承蒙社会各界幸惠，在此我们致以深深的谢意。“华南理工大学法学文库”的出版是我们漫漫征途的里程碑，也是继续前进的出发点，我们会用精品佳作回馈各界同仁一如既往的关注与支持！
华南理工大学法学院
2014年7月
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