师大法学（2017年第1辑·总第1辑） 下载 mobi epub pdf 电子书 2024

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内容简介

《师大法学（2017年第1辑 总第1辑）》是华东师范大学法学院举办的讲座及研讨会发言的学术成果汇编。共设三个栏目：“师大法学论坛”主要刊发华师大法学院举办的各类讲座及研讨会的发言。“论文”共收录理论法学、公法、私法十余篇佳作。“评论”主要包括书评及其他评论。

作者简介

张志铭，男，1962年生，浙江衢州人，中国人民大学法学院二级教授，博士生导师，华东师范大学法学院（名誉）院长。

目录

中国法治：问题与难点 王人博
劳动法与社会法的分进与合击 张志铭
台湾地区民法方法论之发展现状 吴从周
在中国的西方法理论 朱振
站在十字路口的人与法：兼论温弗雷德·布鲁格的“人类学决策十字阵” 冯威
史料中的问题与问题中的史料：法律史研究中司法档案运用方法 刍议 谢晶
新媒体时代的公民立法参与 马长山
集体土地登记制度的发展及其面临的问题 程雪阳
权利的历史观念 秦小建
当民主干预司法
——评美国州法官普选制 余履雪
英美司法异议的历史起源及其功能演变：兼谈对中国司法改革的启示 佀化强
台湾地区死刑制度之现况与展望 许福生
论“三权分置”中的农户承包权 刘云生
立法者的精神气象
——法眼观《史记》一则 赵明
“西洋镜”与法治的“中国结”
——评络德睦《法律东方主义》 孙国东
试论国家与社会关系中的宪法中介机制 高全喜
服务器留置案分析
——一份案例练习报告 葛云松

前言/序言

卷首语
《师大法学》是华东师范大学法学院创办的连续出版物。它承载了编辑部全体同人，乃至整个华师大法学院的期许：编有质量、有坚持、有追求的好书。
《师大法学》的出版获得了各方的大力支持。尤其感谢各位作者不吝赐稿，这是何等的雅量与勇气！
第一辑《师大法学》开示其风格与框架。本辑共设三个栏目。
“师大法学论坛”主要刊发华师大法学院举办的各类讲座及研讨会的发言。王人博先生在《中国法治：问题与难点》的讲座中，指出当下中国的法治以实践需要为起点，中国共产党依法治国的重大决定是因应现实需要的产物。简单套用西方成熟法治理论到中国社会会遇到诸多困难。台湾大学张志铭先生在《劳动法与社会法的分进与合击》的讲座中，以韦伯的“法律理性化”作为论述起点，指出劳动法与社会法均是法律在现代社会中再度实质理性化的产物。劳动法以内化的方式处理劳工与雇主之间的关系，社会法以外化的方式为社会建构了整套社会保障体系。如今，劳动方式发生根本变化，劳动法与社会法须作出相应调整，并将“风险社会”这一要素纳入考量范围。
“论文”共收录理论法学、公法、私法十一篇佳作。在《台湾地区民法方法论之发展现状》一文中，吴从周先生以民法的司法实践为立足点，展示了我国台湾地区多年以来民法方法论在司法系统的运作状况。作者认为，王泽鉴先生的《法律思维与民法实例》与黄茂荣先生的《法学方法与现代民法》的巨大影响力，导致台湾地区民法方法论在学说与实务上都间接全盘继受拉伦茨“三阶段法律发现构造论”的方法论思维。在实践中，司法机关大量使用“类推适用”这种法内续造方法，以及多采“依据事物本质”这一方法在法外创设法律。在解释方法的适用顺序上，司法机关采取“立法目的”优位于“文义、论理及体系解释”。朱振先生的《在中国的西方法理论》一文指出，包括法理论在内的中国社会科学具有明显的移植倾向，但法理论本身又须是地方性的，而非全然普世的。如何对待西方法理论是一个重要的方法论和知识论问题。经过一百多年的知识引进，西方法学知识已构成为思考世界的重要组成部分，因此，建构中国法理论需要更深入地了解西方法理论。冯威先生在《站在十字路口的人与法：兼论温弗雷德·布鲁格的“人类学决策十字阵”》一文中，介绍了温弗雷德·布鲁格的“人类学决策十字阵”理论。这一理论图示既描述了人是什么，也为人的决策行为提供了规范性指引，要求行为人尽可能全盘考量四个方向的论据。在这一视野下，法学方法论上的四种经典解释路径转化为四种并行的证成程序。此外，法哲学上的四股主要流派、立法理论上的四种立法技术，乃至警察的危险预防权、刑讯逼供等具体法律难题，都可以从这一图示中得到隐喻式理解。谢晶女士在《史料中的问题与问题中的史料：法律史研究中司法档案运用方法刍议》一文中从正反两面论述了法律史研究中司法档案的运用方法。作者一方面认为，对各地司法档案的挖掘、利用，极大丰富了法律史研究的材料、拓展了法律史研究的视野；另一方面，若过分迷信档案、问题意识全部从单一史料而来，则易于陷入“理论先行+材料填充”的简单、固定模式，“只见树木，不见森林”。进行法律史研究，应在问题意识的发掘及深化过程中，综合运用包括司法档案在内的各类史料，并在对问题意识深化的同时，再酌情偏重司法档案。马长山先生的《新媒体时代的公民立法参与》一文指出，在新媒体时代，议事“广场化”，使公民直接参与成为可能；新媒体的便捷高效，使公民立法参与趋于“日常化”；新媒体的传播方式，打破了体制性壁垒和话语霸权。通过公民立法参与，立法的合法性基础得到极大扩展。程雪阳先生在《集体土地登记制度的发展及其面临的问题》一文中指出，尽管集体土地登记的政策出台已久，但承包地与宅基地的登记进展缓慢，原因是上层设想与下层实践发生背离。执政党相信，促进经济增长与提高农民福利需以加快农村的地籍调查和土地登记为前提。然而，土地登记并不能增加基层政府的政治或经济收益，甚至在某种程度上违反其利益。而且，土地登记的经费问题没有跟上，以及可能带来的各种矛盾和纠纷均会阻碍地方政府的土地登记工作。秦小建先生在《权利的历史观念》一文中，通过考证现时中国权利理论主要观点得出，当代中国权利观念的构造，杂糅了西方权利发展各个阶段的不同任务，还面临着中国独有的问题，因而涉及诸多历史不同阶段的调和命题。应以历史的视角来提炼权利本质变化的脉络，将其置于当下中国历史传统和社会结构中，来寻找转型中国权利观念在西方权利史上与之相似的那个历史“节点”，并在此基础上进行逻辑建构。余履雪女士的《当民主干预司法——评美国州法官普选制》一文，以详尽的数据描述了美国各州法官普选制。美国39个州的法官部分或全部由选民选出。法官的选举成为美国社会政党、宗教团体和其他利益群体角逐的竞技场，法官为了在竞选中获得胜利不得不像政客那样筹集资金，并在竞选中对社会敏感问题公开发表意见。政治因素不仅渗透到法官选举的整个过程，还深深影响着法官履任期间的表现。美国州法官普选已经危及其司法体系独立性和公正性并开始侵蚀法治原则。佀化强先生的大作《英美司法异议的历史起源及其功能演变：兼谈对中国司法改革的启示》，以英美法国家司法判决中的异议制度为蓝本，指明其对中国司法改革的启示作用。该文首先探讨法官异议在16~17世纪的清教良心神学起源，指出其根源是法官履行良心义务、确保个人灵魂救赎的行为，并派生出多项功能：充当法律进步的先声、促进法律进步、完善当下判决质量、提高司法权威和公信力、确保司法可追责性、维护法官个人尊严和职业荣誉等。因此，在司法改革中，引入法官异议制度有诸多益处。许福生先生在《台湾地区死刑制度之现况与展望》一文中，首先回顾了我国台湾地区在废除死刑问题上引发的争议过程，指出在我国台湾地区主流民意仍未就废除死刑与否达成共识。该文展示了死刑废除的正反观点，指出现阶段的“刑事立法”应尽量紧缩科处死刑之罪名，司法实务上应尽量营造出不任意宣判死刑及谨慎执行死刑之气氛，以减少暴虐之气，但也不能滥用“教化可能”作为不判死刑的理由，而仍需以罪刑均衡为首要判断基准，并创造出一套“不需要死刑，而有死刑效果”的制度，以符合人权及刑事政策之需要。刘云生先生在《论“三权分置”中的农户承包权》一文中指出，农户承包权的身份权属性是中国特有的制度安排所决定的，这种身份性权利的产生具有历史性的三重功能：产业依赖前提下的激励性产权安排，历史贡献前提下的制度性补偿，社会保障乡村缺失的制度性补充。政策文本对承包权单独界定，固然出于审慎稳妥动机，但循此路径进行法权设计与改造，必不可免会引致诸多制度缺陷。
“评论”主要包括书评及其他评论。赵明先生在《立法者的精神气象——法眼观〈史记〉一则》一文中对司马迁《史记》中的几个关键文本进行研究，探究司马迁政治史撰的根本意图，尤其是通过对《项羽本纪》的详尽解读，阐明了一种充满阳刚之气的立法者的精神气质，这一精神气质迥异于董仲舒所揭示出来的“三人三策”的立法精神，它是自然的生命力之表达，制度应该尊重这种充满阳刚之气的自然生命，使之得到充分发挥。孙国东先生的《“西洋镜”与法治的“中国结”——评络德睦〈法律东方主义〉》一文，以近期引发诸多讨论的《法律东方主义》为评论对象。作者认为，“法律东方主义”是一种西方的自我反思性话语，但该种论说至少存在三个方面的张力。中国问题的解决仍有赖于现代法治，因为法治发挥着两大独特的政治功能：形成基于“共识政治”的“公意政治”，建构基于“规则政治”的“常态政治”。高全喜先生的短评《试论国家与社会关系中的宪法中介机制》，并未将评论范围限定在一书、一文，而是归纳西方自由主义宪政思想，进而提出宪法在国家与社会二分之间的作用。宪法作为中介，可以防止国家地位模糊，造成方向感的缺陷；可以防止公民权利不彰，造成缺乏安全感；可以防止社会政策落空，造成缺乏希望感。葛云松先生的《服务器留置案分析——一份案例练习报告》即从一个简单案例入手演练案例解题的方法。该文在第一部分重点讨论《物权法》第34条原物返还请求权的适用，并按请求权基础体系检验顺序，逐步检验其他请求权基础在该案的适用。在第二部分，该文转而讨论不当得利请求权的适用。两部分的结合体现了大陆法系解题结构的全部流程。
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