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毕竞悦，赵玮玮著

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发表于2024-11-17

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图书介绍

出版社：中国法制出版社

ISBN：9787509376416

版次：1

商品编码：12013350

包装：平装

开本：32开

出版时间：2016-08-01

用纸：胶版纸

页数：312

字数：56000

图书描述

产品特色

内容简介

　　美国是一个法律大国，美国不仅拥有世界上多的律师，而且这些律师当中的很多人，都在美国社会的各个领域具有显赫的地位和重要的作用。美国人从出生开始，就开始了同法律的漫长纠葛。法律同政治、经济、社会生活乃至娱乐交织在一起，通过现代社会的发达舆论传达给社会公众。对于法律及相关问题的阐释、怀疑以及深入思考也成为各种形式的作品所讨论的重要内容。本书选取了法律教育、律师、法官、法院、审判、公民权利、标志性案件阐述法律在美国的独特影响。文笔轻松、内容精致，可作为了解美国法律的轻松读物。

作者简介

　　毕竞悦，北京大学法学硕士，北京航空航天大学管理学博士。有多年智库工作经历。现为神华研究院战略研究人员。腾讯思享会专栏作者。曾任《改革内参》执行主编、华中科技大学普通法研究所研究员。出版译著《联邦党人与反联邦党人文集》《大宪章》《权利的成本——为什么自由依赖于税》等十本著作。

　　赵玮玮，北京大学法学硕士。曾担任图书编辑、大学教师，现就职于广西区委党校科研处。

精彩书摘

　　第二章律　师

　　在影视作品中，律师的角色也常常成为其探讨的主题，在正义和利益面前，在当事人和法律面前，律师到底该做何取舍?也许，这是一个永恒的矛盾。正如人们对律师的双重看法一样。

　　美国是全球律师业最发达的国家。在全球律师事务所的百强当中，美国占据多半。美国的律师地位显赫。历任美国总统有半数以上是律师出身，美国国会参众两院三分之一以上的议员都曾从事过律师工作。美国的律师数量也是世界上最多的，美国律师协会2016年的数据表明，全美的律师大约有131.6万多人，平均每250个美国人中就有1名律师。当然，这些律师指的是各州获得律师执照的人数总和，而不仅仅是正在执业的律师。即使如此，这仍然是一个庞大的数字。有人开玩笑说，按照美国法学院现在的增长速度，50年之后美国的律师比美国人还要多。

　　美国的法律职业也是最招惹是非的职业。无疑，律师在美国是一个声名显赫的职业和身份，律师们往往聪明、理智、能言善辩，在政治、经济、社会以及文化等领域内都大放光彩，因而博得人们的尊重和景仰。然而另一方面，在美国历史的任何一个时期中，对法律职业和法律人也不乏敌对、厌恶的情感和反应，律师被形容为贪婪、狡诈的恶棍，钻法律空子，愚弄他人。法律职业正是在这种厌恶和依赖、攻击和追捧中逐步发展起来的。

　　从美国建国之初到现在，律师业已经发生了巨大的变化。执业状态从早期的单独执业和法庭诉讼代理，发展成为各种各样的执业形式。许多律师的工作越来越专业化和事务性，其工作的核心已经不是什么权利、自由或正义，而是大公司的商业运作及其利益、风险等。现在实力最强大的、收入最丰厚的律师事务所都是人数上百乃至上千的商业性律师事务所。

　　早期律师业的荣辱沉浮

　　在美国革命之前的殖民地时期，律师不仅在数量上很少，而且也并非如后来那样显赫。1620年“五月花号”载着受迫害的英国清教徒漂洋过海来到北美大陆时，船上并没有一个人是律师。在殖民地开拓时期，似乎不太需要律师。在马萨诸塞和宾夕法尼亚，审判都是由神职人员根据圣经主持进行的。殖民者鼓励人们自己代理自己的案件，而排除律师的介入;他们甚至还禁止对法律服务收费。1685年弗吉尼亚的一部制定法就规定，“律师不得为了获取任何种类的报酬或利益，在本殖民地内的任何法院进行辩护;无论如何也不得在任何案件或辩论中提供咨询”。这些都是对英国法律制度的一种否定。在北美大陆，新的法律和习惯需要创设，人们希望能够超越英国本土的法律、制度和习惯。人们不太信任律师，甚至敌视律师;律师行业和生涯也极为艰难，很多律师都不得不从事第二职业来满足自己生活的需要。

　　随着殖民地的发展，人们开始需要稳定的制度基础。他们发现自己的生活中，比如财产的取得和转移、债务纠纷等，需要法律职业的存在加以协调和保护。隐藏其中的不列颠法律文化开始焕发生命力，人们越来越多地需要律师来处理各种各样的法律问题。越来越多的人开始研习法律，法律和律师的影响力在一步步地扩展。到美国革命前夕，法律职业实际上已经成为很普遍的职业，所有殖民地都拥有自己的律师队伍。

　　法律职业是在良莠不齐的发展过程中繁荣起来的。一方面，社会发展所积累的法律问题让很多人看到了其中的利益，他们开始学习相关的法律实用书籍，进而参与到法律纠纷的代理和解决中来。这些人未必是真正意义上的律师，他们可能是政府职员，或者就是讼棍而已。而另一方面，有一些人开始去英国本土接受正规的法律教育，或者按照正规学徒制进入律师职业学习，成长为真正的执业律师。越来越多的律师开始在政府机关中担任重要的职位。很多殖民地都涌现出不少法律精英，比如马萨诸塞的约翰·亚当斯、弗吉尼亚的帕特里克·亨利(Patrick Henry)、马里兰的塞缪尔·蔡斯(Samuel Chase)、纽约的亚历山大·汉密尔顿和詹姆斯·肯特等。这些人基本都在后来的美国革命和建国时期做出卓越贡献。

　　事实上，美国革命成就了一大批的律师精英。正是律师领导了美国的革命。1776年56名《独立宣言》的签字人当中，25人是律师;1787年在费城起草美国宪法的55位先贤里面，30位是律师;在美国宪法最后起草的文本上签字的39人中有24位是律师;在第一届国会上，29名参议员中有10人是律师，56名众议员中有17人是律师。法院无疑是由律师出身的人所组成的。律师成为这个国家最显赫的政治和社会精英。

　　吊诡的是，美国革命的胜利使得一大批律师出身的政治家声名显赫，但同时又对律师业造成了很大的冲击。人们对于律师业的质疑态度死灰复燃。这一点似乎可以理解。革命使得人们对于英国抱有强烈的敌对状态，包括英国的法律体系——普通法。而当时美国的律师，他们的法律背景完全是普通法的东西，他们接受的是普通法教育，阅读的是英国普通法大师的著作，精通的是英国普通法的规则、技术和理论。于是，在人们眼里，律师以及律师业都是英国普通法的工具载体，他们显然对此颇为不满。很多人开始认同殖民地初期的论调，认为律师不过是在玩弄法律的技巧，阻碍着正义的实现。在现实中，许多律师在革命期间的暧昧态度也引起了人们的反感。1779年的一部纽约州制定法就指出：“迄今为止，许多得到授权或特许作为辩护律师、法务官、法律顾问进行辩护或开业的人……有的投靠了英王，把自己置于英国武装的保护之下……而其他人那种中立的、暧昧态度使人们完全有理由怀疑他们对这个州的自由和独立心怀不满。”

　　不过，事实证明，普通法对美国社会深入骨髓的影响使得美国社会无法在此之外另建一种法律传统。然而，这种敌视普通法的态度的确给了美国法一个独立发展的机会。此后正是美国法律的黄金时代。

　　法律黄金时代的律师

　　19世纪的上半叶，伴随着领土的扩张和经济的发展，美国的法律制度形成了其自己的基本框架。联邦最高法院在第四任首席大法官约翰·马歇尔的带领下，通过其对宪法的解释而完善和发展了宪法制度,从此奠定了美国宪法大厦最牢固的根基。而各州的法官也在把英国普通法、罗马法与美国的实际条件相结合的过程中发展出了适合美国自己的法律制度。法官们创造性地改造了普通法。这是一个美国法迅速发展的历史时期。

　　这个时期不缺乏优秀的律师。比如丹尼尔·韦伯斯特(Daniel Webster, 1782~1852年)。韦伯斯特出生于新罕布什尔州，1805年取得律师执照，开始律师生涯。韦伯斯特是当时最负盛名的宪法律师之一，曾多次在最高法院出庭辩论。1819年，在达特茅斯案件(Dartmouth Case)中，韦伯斯特作为母校达特茅斯学院董事会的代理律师，援引《宪法》第1条第10款的契约义务条款，指出新罕布什尔州政府无权通过立法改变达特茅斯学院的董事会构成，将其变为公立大学，因为当年英王的特许令就是一种契约，州政府无权改变。韦伯斯特在此案中的辩论声情并茂，极为精彩。最后，案件以达特茅斯学院董事会的胜诉而告终。同年，韦伯斯特还在美国银行案(McCulloch v. Maryland)中担任合众国银行的代理律师在最高法院应诉，替合众国银行的合宪性进行论争。在另一个著名的案件吉本斯诉奥格登案(Gibbons v. Ogden)中，韦伯斯特又援引宪法的州际贸易条款，对纽约州政府授予私人的航运垄断权利提出挑战。这些案件都是美国宪法史上著名的先例案件，是研究美国宪法所不能回避的资料。从中我们可以看到，作为联邦权力的拥护者，韦伯斯特一直致力于强化联邦权力和维护宪法权威。除了是一名出色的律师，韦伯斯特还是美国历史上著名的演说家，他的很多演讲都是脍炙人口的名篇。当然，他还是一位政治家，曾长期担任过国会议员，并在1841年被哈里森总统任命为国务卿。

　　与韦伯斯特同时代的著名律师还有威廉·平克尼(William Pinkney, 1764~1822年)，他曾担任过美国的总检察长，后来成为著名的宪法律师，曾在美国银行案中担任合众国银行的顾问。还有杰里迈亚·梅森(Jeremiah Mason, 1768~1848年)，曾担任过新罕布什尔州的总检察长和国会议员，在达特茅斯案件中是韦伯斯特的有力帮手。

　　正是由于诸多优秀律师的积极表现以及法官们的伟大工作，“律师政治家”(lawyer statesman)这个口号和理念被美国法律人所推崇和实践。法国人托克维尔曾说道：“如果有人问我美国的贵族都是哪些人，我会毫不犹豫地回答，他们……是法官和律师。”

　　在这个时期，成为律师的主要途径仍然是学徒制。法律学徒要想从事律师业必须通过一定的测试，这种测试往往是由他所跟随的律师实施的。实际上，早在殖民地时期，各个殖民地就已经授权执业律师确定律师业的准入标准。在美国建国后，各州同样把确定律师准入的数量和标准的权利赋予了执业律师。这个时期，律师们发展出了一套严格的律师准入标准，要求未来律师必须具有一个大学的学历，并且要在一位律师手下担任一定时间的学徒。普遍认为，这种由成熟律师控制的职业准入标准是精英化的模式。

　　在这种精英化模式下，典型的律师形象是这样的：白人(甚至主要是盎格鲁—撒克逊血统)，成年男性，中产阶级以上。穷人很难进入法律职业，因为他们没有足够的财力和精力应对一套严格的律师准入制度，比如对学历的要求，等等。而女性和有色人种更难进入法律界。事实上，在19世纪70年代以前，基本看不到女性律师和有色人种律师的身影。最高法院在1869年的一个判例中认为，女性因其柔弱的个性并不适合从事法律工作。由此最高法院支持了伊利诺伊州律师协会拒绝一位叫做麦拉·布拉德维尔(Myra Bradwell)的女性从事法律职业，尽管她因为在《芝加哥法律新闻》的编辑生涯在法律界小有名气。

　　这种精英化的模式19世纪30年代遇到了冲击。1828年，安德鲁·杰克逊总统上台。这是一位崇尚大众民主和民粹主义的总统。全美盛行起一股反精英浪潮，律师准入制度也受到了影响，成为众矢之的。在民粹主义者看来，法律职业的大门应该向所有人打开，而不应该成为某些人的特权。在这种观念的影响下，许多州的立法机构纷纷重新制定更为宽松的律师准入标准，甚至取消律师准入标准，不再要求律师必须有法律教育的背景，担任律师不再需要经过一定时间的见习期，获得律师资格的考试也变得简单而草率。有的州甚至只要求缴纳一定的申请费即可从事律师业。到19世纪中期，大多数州对从事律师职业的要求，仅仅是“具有良好的道德品质”。

　　宽松的准入标准使得法律职业内部变得混杂起来。对法律一知半解、没有法律实践经验的人都可以在法律职业内部分一杯羹，而所谓“良好的道德品质”的要求，根本无法限制那些缺乏这种品质的人进入律师业，况且法律职业道德与一般的道德也并不相同。在经历过或崇尚精英律师时代的人看来，这种准入制度，使得许多人能够打着法律的大旗招摇撞骗，败坏法律职业的名声，法律职业再也没有了曾经的辉煌。事实似乎也正是如此，法律界多是平庸之辈，欺骗和腐化时有发生。杰克逊主义者看不起法律职业，而崇尚法律精英主义的人也对当时法律职业的状态颇为失望。

　　但是法律职业远没有没落。在批评和讥讽声中，法律职业仍然在美国社会占据着显赫的位置。这个国家的政府组成人员当中，很多人都是律师出身。而事实上，在这个时期，法律界也并非没有出现优秀的律师，后来成为美国总统的亚伯拉罕·林肯就是其中之一。

　　林肯也许是宽松的律师准入制度的受益者。由于出身普通，林肯所受到的教育并不多，作为律师的林肯主要是自学成才。但林肯无疑是优秀而成功的律师，他勤奋好学、阅历丰富并且能言善辩。在伊利诺伊州长达二十多年的法律执业中，林肯几乎每天都有案件接手，他的身影也常常出现在伊利诺伊州最高法院的法庭上。一位审理过林肯担任律师的案件的法官曾这样评价林肯：

　　他能把握住每一案件中一切站得住脚的论据，并以非常简洁明了的语言表达出来。他的思路富有条理，谈问题直截了当，从不脱离本题或节外生枝。他最不喜欢泛泛的空论和陈词滥调。他措词幽默、妙趣横生，即便是最单调乏味的诉讼案，他在庭上辩护时也总能恰当地援引一些有趣的事例，吸引住整个法庭和审判员的注意力。

　　林肯曾长期担任铁路业的代理律师，为铁路公司的发展作出了很大贡献。不过，在林肯所代理的案件中，最富有传奇色彩的应该是1858年的阿姆斯特朗案了。该案的被告人叫做小阿姆斯特朗，是林肯故友的儿子。1857年8月29日晚上，小阿姆斯特朗和他的同伴与一个叫作Metzger的人发生争执乃至身体冲突，当时双方都喝过酒。之后，Metzger骑马回家(其间从马上落下几次)，两天后因为头部重伤而亡。小阿姆斯特朗被控谋杀，林肯义务担任了他的辩护律师。在法庭上，一位重要的控方证人称自己亲眼看到小阿姆斯特朗用一种简易枪击中被害人头部。对此，林肯拿出了一份1857年的年鉴，年鉴上指出，1857年8月29日是下弦月，月亮很低，月光不够充分，因此，在证人与犯罪现场尚有一段距离的情况下，他根本无法看清罪犯的面貌。所以，证人的证言是有问题的。在这里，林肯利用司法认知(judicial notice)，也就是众所周知的事实，使陪审团对其内心的确信产生了怀疑，最后，小阿姆斯特朗被无罪释放。阿姆斯特朗案的传奇广为流传，人们称赞林肯的机智、正义感和同情心。不过，也有人指出，小阿姆斯特朗未必没有罪，林肯也许为了情谊而牺牲了他内心的道德准则。虽然这种看法有些哗众取宠，但似乎也在某种程度上还原了林肯作为一个人、一个律师所可能面临的困境和问题。

　　在林肯时期，律师的执业形态主要是私人执业，提供咨询和代理诉讼。律师的大部分工作就是在法庭上替自己的代理人说话。因此，机敏、雄辩被认为是律师最应当具备的才能。在这个意义上，戴维·D. 菲尔德(David Dudley Field)也许有点特殊。他当然是一个比较不错的出庭律师，甚至还曾在最高法院出庭代理宪法案件;然而，菲尔德最著名的事迹则是他在19世纪中期美国法典化运动中的核心作用。当时法典化运动的中心在纽约，菲尔德在纽约州立法机构的任命下参与了特别委员会所进行的法典起草工作，对纽约州的法律进行系统化的整理和编纂。首先出台的是1848年的《民事诉讼法典》，该法典简化了复杂繁琐的普通法诉讼程序，以统一、简洁的诉讼程序对法院的民事诉讼活动进行重构，并在实质上促成了纽约州宪法所确认的普通法程序和衡平法程序的合二为一。菲尔德的《民事诉讼法典》成为后来全美各州进行民事诉讼程序改革的基础;经过这种改革，到现在，美联邦和大多数州都在法院设置和法庭诉讼程序上不再有普通法和衡平法的区分。菲尔德后来又起草了一系列的实体法典，但均未在纽约州获得通过。从总体而言，菲尔德为之奋斗二十余年的法典化运动是不成功的，将所有法律编纂整理并未成为美国法律的特点，法官的判决和著述继续在美国法律的发展中发挥着重大的作用。

　　当代律师界

　　经过了200多年的历史过程，美国现代的律师业与以往已经大有不同。从事非讼业务的商业律师事务所大量涌现，并且规模越来越大，其所代表的商业理念和运作模式在很大程度上改变了传统律师业的成功模式——法庭诉讼。由于法律事务的细化，各种类型的专门律师事务所纷纷出现，以专营某一类型的案件见长。政府事务的复杂化催生了一大批政府律师。随着法律援助事业的兴起和发展，公益律师也开始崭露头角。律师业的这种复杂化使得律师界很难再保有曾经的法律理念。

　　现在，为企业发展服务的商业律师事务所，其规模已经越来越大，人数最多地达到成千上万人。其业务已经基本上与诉讼不再相干，而主要是为商业委托人的商业及相关行为提供咨询、起草法律文件、出具法律意见书等等。律师们所要做的，只是一些琐碎细致的文案工作。有时候，他们会通过几十人乃至上百人的合作分工完成一项工作。他们不再与委托人直接接触，而成为律师事务所大型工作项目运作中的一个环节或因素。其工作性质已经完全不同于私人执业的律师了，而是类似于一个公司。

　　以这种上百人模式运作的大型商业律师事务所在当代的美国得到了飞速的发展，这似乎形成了一种趋势。商业利益、规模化运作、事务性工作、琐碎繁杂的细节，不需要精英，没有勇士，跟正义、自由或者为民请命等价值和追求搭不上太大的关系，“律师政治家”的理念在此灰飞烟灭。这也让不少怀揣“律师政治家”理想或对这种理想抱有同情心的人感慨甚至失落。

　　随着大型公司的发展，它们开始聘请律师担任公司的常年法律顾问，或者在公司内部专门设置一个法务部，招募律师担任法律专员，代理公司执行法律事务。法律专员的工作具体包括法律咨询、组织策划、草拟法律文件以及代理公司进行诉讼等。其工作主要还是咨询性的。公司法律顾问的工作相对于律师事务所来讲比较轻松，而待遇却颇为优厚。然而要想坐上这个职位，很多人还必须在律师事务所中奋力拼搏，获得相关的丰富经验。

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