第三版修订说明
第二版修订说明
第一章法学视野中的社会冲突
一、社会冲突的界定
(一)冲突的社会学定义
(二)冲突的法学本质
二、社会冲突的根源
(一)冲突的个性根源
(二)冲突的社会根源
(三)社会冲突的综合根源
三、社会冲突的功能与意义
(一)社会学理论对冲突功能的评价
(二)从法学角度看社会冲突
四、结论
第二章社会冲突的诉讼机制
一、自然状态的社会冲突与作为法律事实的社会冲突
(一)社会冲突成为法律事实的根据和条件
(二)作为法律事实的社会冲突
二、解决社会冲突的诸手段
(一)何谓社会冲突的“解决”
(二)社会冲突的自决与和解
(三)仲裁与调解
(四)诉讼
三、诉讼机制
(一)诉讼类型与社会冲突
(二)诉讼程序与社会冲突
(三)诉讼适用与社会冲突
第三章诉讼公正：价值、模式及实现
一、诉讼公正的价值
(一)诉讼公正与法律的正义
(二)诉讼公正的社会导向意义
(三)诉讼公正与冲突的解决
二、诉讼公正的模式
(一)理想化的公正
(二)形式的公正
(三)实质的公正
(四)主观的公正
(五)过程的公正
三、诉讼公正的实现
(一)冲突事实的真实回复
(二)司法者的中立
(三)对冲突主体合法意志的尊重
第四章诉讼成本与诉讼效益
一、投入产出：诉讼所无法回避的规则
(一)冲突主体的诉讼成本与效益
(二)国家（社会）的诉讼成本与效益
(三)成本与效益关系对主体行为的影响
二、影响诉讼成本与效益的诸因素
(一)诉讼周期
(二)诉讼费用水平
(三)诉讼程序的繁简
(四)裁判结果的公正率
三、主体间诉讼成本与效益的边际影响及综合优化
(一)主体间诉讼成本与效益的边际影响
(二)边际影响中的取向
(三)诉讼成本与效益的综合优化
第五章法官职业行为分析
一、走下圣坛的法官
(一)古典主义的偶像
(二)行为主义的尖刻
(三)现实主义的信心
(四)法官：双重人格的载体
二、法官行为的功能分析
(一)宣告、解释还是创造法律
(二)认可或发现事实
(三)法律职业的“巴尔干化”与法官的功能
三、法官行为的社会分析
(一)职业阶层与法官行为
(二)社会赞同与法官行为
(三)宗教和政治信仰与法官行为
(四)物质待遇与法官行为
四、法官行为的心理分析
(一)法官心理特征的影响因素
(二)情感冲动型
(三)经验偏见型
(四)利他求偿型
(五)温和精细型
(六)桀傲自尊型
第六章诉讼机制中的冲突主体
一、冲突主体诉讼行为的法哲学根据
(一)实体权益根据说
(二)公法行为根据说
(三)诉讼行为的综合根据
二、冲突主体诉讼行为的实践制约与障碍
(一)主体的行为意志
(二)主体的行为能力
(三)诉讼行为的社会条件
三、冲突主体诉讼行为模式的理性趋势
(一)诉讼发动机制的变化
(二)主体诉讼境遇的改善
(三)诉讼行为效益的提高
第七章诉讼强制及其效用
一、从法律强制到诉讼强制
(一)抽象的强制：作为法律属性的强制
(二)诉讼强制：抽象强制的现实化
(三)“无强制性”法律规范与诉讼强制
二、冲突的解决与诉讼强制
(一)裁决≠冲突解决
(二)“二次冲突”与诉讼强制
三、诉讼强制适用及其效用的影响和制约因素
(一)裁判的公正性与诉讼强制
(二)裁判的法律基础与诉讼强制
(三)裁判义务或责任的内容与诉讼强制
(四)冲突主体的责任能力与诉讼强制
(五)社会协助与诉讼强制
(六)强制中的制裁与诉讼强制
第八章诉讼机制中的社会监督
一、司法独立的相对性
(一)从政治原则到技术原则：司法独立的现代根据
(二)审判权力的社会分享
(三)诉讼的封闭与开放
二、社会监督的社会和个性原因
(一)法律系统自监督功能的局限性
(二)政治责任和政治参与
(三)利益的实际关联
(四)伦理取向和情趣偏好
三、社会监督的类型
(一)政府监督
(二)政党监督
(三)法学家监督
(四)新闻舆论监督
(五)公众监督
结语：社会监督的价值与实践难题
索引

前言/序言

第三版修订说明
呈现在读者面前的这本小册子写于25年前，相关写作背景在第二版修订说明中已有交代。
二十多年后的今天，与本书主题相近的西方学者的理论著述被大量引入我国，诸如谷口安平的《程序的正义与诉讼》，卡佩莱蒂的《比较法视野中的司法程序》，卡多佐的《司法过程的性质》，弗兰克的《初审法院》以及波斯纳的《法官如何思考》、《波斯纳法官司法反思录》等，均已成为我国诉讼法学的基本理论素材。客观地说，这些著述的引入，已使本书在诉讼理论文献中显得微不足道。而我之所以不计轻薄贾勇对本书修订再版，除了出版社编辑热情鼓励外，原因有三：其一，尽管前面所提及的西方学者的这些著述的理论深度及知识的广度远非本书所能企及，但本书毕竟是一个中国法学人对“诉讼”这一现象或实践的理性认知与诠释，因而有可能更贴近中国法学人的体验与直觉。其二，二十多来年来，我国诉讼法学，尤其是民事诉讼法学的理论在不断深化，但简单化的理论论证、概念化的逻辑推演以及碎片化的经验判断仍然充斥于诉讼法学研究成果之中。我一向认为诉讼法学不是一门具有自洽性的学科，诉讼法必须从其他理论学科中寻求理论资源的支撑。因此，本书在运用法哲学、法社会学、法经济学原理研究诉讼制度或诉讼现象方面的尝试，在当下仍有一定的启示意义。其三，目前我国法学教学中，诉讼理论的启蒙教育依然是按照各程序法的传统理论谱系而进行的，这些理论很少把诉讼放置到社会治理的结构中审视其功能和作用，也很少把制度化的程序还原到真实的诉讼实践场景中考量其应有机理，很难使学生对诉讼这一理论对象或社会实践建立起系统性、真实性的认识。这也就是说，当初我在写作本书时所欲改善的境况今天依然存在，因此，我仍然奢望本书对诉讼的理解与叙说能够展示出一种不同的认识进路，进而对诉讼法学理论教学有所补益。
谨此说明。
顾培东
二〇一四年十二月于成都
第二版修订说明
十四年前的冬天，我背上一袋资料，蛰伏于都市一角，隔绝室外的喧嚣，一任思绪在“诉讼”这一关键词的引领下，狂奔四突，于是有了这本书。
在写作本书之前，无论是理论研究，还是实际工作，我与“诉讼”已绝缘多年。萌生写作之意，一方面是因为其时中国市场为取向的改革出现了“倒春寒”，我曾倾注心力的经济改革理论研究已难以为继；寄寓着我社会理想的现实研究遭受冷遇后，我不得不改弦易辙，转而进入纯理论的“虚拟世界”，以求在这“虚拟世界”中宣泄自己的理想情怀。另一方面，我对当时诉讼法学研究以及法理学研究的状态一直心怀不满，始终认为，诉讼法研究中缺少理论素养，经验性判断和教条化注释使诉讼法学显得干瘪苍白，缺少生气；而法理学则多少有些虚玄空泛，不着边际，与部门法学之间缺少应有的对应，从法理学的论述中难以形成对实际运作的合理想象。基于这些背景性因素，写作前，我为本书预设了两个基点：其一，在内容上，以诉讼制度的一般性内容为研究和叙说对象，揭示和描述诉讼制度的共同性机理及应然状态，而不具体涉及某一国家的司法实践，尤其不评价中国的诉讼制度及其运作状态。这样既可避免在现实评价中出现偏误，又能延展本书的学术生命力。其二，在方法上，运用法理学（法哲学）、法社会学、法经济学的基本原理，解析和诠释诉讼制度的基本要素，在诉讼制度与法理学（法哲学）、法社会学、法经济学之间建立起合理的、内在的联系，借此提升诉讼法学的理论素养，同时也为法理学（法哲学）等理论学科增添某些现实性。前一点，取决于在写作过程中对材料范围的守持，因而不难达到；而后一点，则受制于本人的理论功力，实现的程度只能说是差强人意。不过，从法学界此后出现的对部门法研究的一些成果看，这种研究进路还是得到了一定程度的认同。
我在本书中对诉讼制度应然性的研究，实际上是我对诉讼这一现象及诉讼制度主要元素的本原状态的最朴素思索与追问；而论述的过程，则同时是消释我累积多年的思维块垒的过程。我从社会冲突的消极性、负面性引申出诉讼的社会意义；从解决和消除社会冲突的若干方式比较中映证出诉讼的特殊价值及诉讼的某些内在规定性。论证了诉讼的社会意义后，又转而对诉讼价值目标进行讨论。需要说明的是，诉讼公正的价值目标，犹若哥德巴赫猜想，任何对它的论证都可能接近真理，但任何论证如果不饲重复他人的结论，也必定只是一家之言，因为“公正”本身就是“普洛修斯的脸”，变幻莫定。我对这一价值目标的论述自然也没有太多的原创性，但我力图使这一论证过程中的每个环节都源出于自己的心智和思索，即便是对前人的至理名言，也一定用自己的思维加以过滤，最终能够使我在本书中所表达的“诉讼公正”是我理想中所希图实现的那一种“诉讼公正”。至于诉讼的效益价值，此前在国内法学界鲜见有详细的论述。说本书在国内法学界最早系统论及这一主题，大概不算为过。对这一主题的敏感，一方面导源于我对经济学理论有粗浅的了解和浓厚的兴趣，另一方面或许与我当时不曾感觉、后来有所显现的商业潜质有一定关系。在我看来，“投入产出”、“成本与收益”所体现的商业规律既然适用于理性化的经济活动，当然也可能成为支配诉讼活动走向的内在力量，并进而成为评价诉讼活动的一个客观标尺。不仅如此，依我的偏执之见，既然公正目标在许多个案诉讼活动中难以得到具体评价，那么，可量化的效益目标则具有更大的实用意义。以效益作为衡量公正的依据，或在两个价值目标之间奉行“以公正为本、以效益为用”的原则，也许与实践逻辑更有契合之处。延续对诉讼价值的探讨，我又对诉讼中两大主体在诉讼活动中的行为取向及行为方式进行了探讨。从社会学和心理学角度分析诉讼主体的一般性、惯常性的活动模式与状态，借此观察诉讼制度与主体行为之间的对应关系。对诉讼强制及诉讼监督的讨论，虽然没有具体涉及中国司法现状，但很大程度上反映出我对中国司法现状的某种焦虑。在写作时，我思维中始终保持着对司法现状的某种想像。因此，本书中对这两个主题的论述，实际上所表达的是我内心中匡正现实偏误的社会企求。
总之，本书的写作，毋宁说是我带着在读书期间，尤其是在就读研究生期间所形成的对诉讼这一现象的若干思考，所进行的一次在理性王国中的负重旅行。稿成后，我有一种难以言状的畅达舒展之感。
本书初版十余年来，不断有人提及或引述。这多少实现了我当年对本书所寄予的期望。在法学界“群众性著书运动”二十年长盛不衰的境况下，能有此效果，我颇感自慰。十多年来，与本书内容相关的各种著作，尤其是西方“舶来品”大量问世。应当说，可以充实本书、佐证书中一些观点的知识资源极为丰富。但此次修订中，我并未利用这种条件，引据六经以证我，而仅对原书中一些今天看来不尽恰当的表述进行了局部性修改。这样做的原因并不完全是出于我的疏懒，更在于我对那种被圈内人士认定为“学术规范”的写作方式已有厌倦之感。
十多年后的今天，我已从一个诉讼制度的研究者变成诉讼活动的直接实践者。大量的诉讼实践，使我对本书中所涉及的一些内容有了更为深刻的感受。在此过程中所形成的思考也分别以专题论文形式予以表达。所不同的是，这些论文完全舍弃了蕴含于本书中的“曲径通幽”的言说方式，而毫无避讳地直陈我对中国司法制度的具体诉求。虽人微言轻，反响甚弱，但处在学术与政治双重边缘之外尚能发出这样的声音，那份古道热肠，总还是有几分可爱。
又是一个寒流涌动的冬日。窗外的喧嚣如涛声依旧。本书的再版，权且充作我残旧的昨日船票。抖落尘封，略加粉饰，未知能否凭此而登上今天法学界宿旧与新锐们相拥相惜的客船？
顾培东
2003年11月于成都
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