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季衛東著

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齣版社：北京大學齣版社

ISBN：9787301219560

版次：1

商品編碼：11265502

包裝：平裝

開本：16開

齣版時間：2013-07-01

用紙：膠版紙

頁數：272

字數：262000

正文語種：中文

具體描述

內容簡介

　　《大變局下的中國法治》是季衛東教授多年來在國內知名報刊文章以及演講記錄的閤集。全書圍繞“大變局下的中國以及中國法治”而展開，由作者從上世紀80年代改革初始的法律記憶說起，圍繞未來中國如何以最小化的代價進行改革這一命題層層展開。季衛東教授對中國的改革，不拆毀、不激進，冷靜麵對中國現實，所提方案深具建設性，是作者三十年來學術研究與對中國觀察的精華所在。

作者簡介

　　季衛東，1957年齣生於南昌市，1979年考入北京大學法律學係，畢業後留學日本，獲得京都大學法學博士學位。1996年任神戶大學法學院教授，現任上海交通大學凱原法學院院長。主要研究領域為法社會學，比較法學，中國法與政治。

序
初始記憶
選擇的自由與煩惱
法與時轉則宜
十字路口
以最小化社會代價推動政治改革
大變局下中國法治的頂層設計
現代法治的精神
價值和製度的普遍性
和而不同
沒有程序就沒有真正的法治可言
法製重構的新程序主義進路
“程序共和國”宣言
決策的程序和語法
程序很重要，但不是萬能藥
通過互聯網的協商與決策
法治突破
中國司法改革的現狀與目標
司法改革第三波
中國司法改革第三波與法社會學研究
審判的推理與裁量權
日本司法改革與：民眾參審的得失
中國律師的重新定位
法治原則與中國警務改革
時局萬象
官員外逃的製度反思
愛國為何不守法
信訪終結製與審判終局性
“禍從口齣”的律師
“封口費”葫蘆案
輿情的裂變與操縱
個人安全保障與憲政
如何麵對一個風險社會
最高法院的使命與威信
期待地政拐點
“鐵腕”執政功與過
人事與天命的碰撞
官員財産公示的“下行上效”
經濟危機中的司法責任
法律：舉起正義之劍

精彩書摘

　　以最小化社會代價推動政治改革
　　我認為，中國的政治改革已經到達從量變到質變飛躍的臨界點。有一個法案和三篇政論文章可作為判斷的指標。
　　“一個法案”是指2007年3月全國人大通過的《物權法》。這是承經濟改革之先、啓政治改革之後的一個非常重要的法案。《物權法》通過後，通過逐步落實財産權平等保護的原則，可以促進市場競爭機製的健全化；通過加強私有財産權的保障而限製政府的權力，可以在人民普遍成為有産階級和履行納稅義務的前提下重新考慮公共品和行政服務的問題；國傢的基本架構會有重要的變化。
　　“三篇政論文章”是指關於民主政治的三種不同主張及其互動關係。
　　《炎黃春鞦》（2007年2月號）刊登瞭兩篇文章：謝韜的《民主社會主義模式與中國的前途》與周瑞金的《任仲夷的“政改”思想值得重視》，引起瞭一些波瀾。
　　謝韜的文章可謂新中國成立50年來公開發錶的最大膽的政治評論，涉及國傢意識形態和執政黨的組織原則。更有意思的是發錶這樣言論的雜誌不僅沒有被查封，有關內容還在人民網、新華網等官方媒體上公開討論。當然，目前主要是批判，還沒有看到贊同、擁護的意見。但通過批判促進討論也很好，是正常的。政治應該容許理性討論，讓不同的意見進行自由競爭，隻有這樣纔能作齣正確的決斷，纔能搞好政治。似乎有關部門目前仍然對這樣的理性討論持靜觀態度。
　　後一篇文章的作者周瑞金，是1992年署名“皇甫平”，寫推動經濟改革的著名係列文章的主要執筆人。他在這篇推動政治改革的文章中，特彆強調瞭鄧小平理論中關於政改的那一部分。大傢都知道，在1986―1987年期間，中共曾經縝密探討過政治改革的問題。但由於之後的眾所周知的原因，這個過程中斷瞭將近20年。現在，這個空白正在被填補。
　　除瞭這兩篇黨內非主流派的政論，還有一個現象非常有意義。這就是黨內主流派的錶態定調，其標誌是溫傢寶總理在2007年2月26日由新華社播發的署名文章，題為《關於社會主義初級階段的曆史任務和我國對外政策的幾個問題》。文章指齣，中國仍然處於社會主義初級階段。這個提法是1987年提齣來的，現在重新提起，很耐人尋味。值得注意的是，文章強調要通過政治體製的改革――特彆是民主與法治――解決經濟畸形發展、分配不公、腐敗蔓延、政府信用度和執行力下降等問題。這篇文章，既是黨內主流派對非主流派基於理想的民主化訴求的理性迴應，也強調瞭中國現階段民主化的特色和範圍，試圖說服激進化傾嚮，並試圖使這種中國獨自選擇的民主化道路得到國際社會的理解和承認。
　　黨內主流派與非主流派，在意識形態和組織體製的現狀認識與發展方嚮展望上，存在這樣或那樣的差異。但在中國共産黨領導和推動民主化這一點上，並沒有對立之處。因此，可以把各種觀點聯係起來進行比較和綜閤考察。
　　謝韜先生的文章重新評價瞭社會民主黨的貢獻，提齣通過階級和解和體製和解實現均富的路綫詮釋，要求把黨的意識形態從階級鬥爭轉嚮階級閤作，轉嚮社會協調，重新認識社會民主黨。這並不是一個新鮮的問題，20年前國內就有人開始研究，不過公開提齣還是第一次。實際上，中國共産黨已經發生瞭很大的變化，如承認私有製、放棄階級鬥爭、試圖代錶國民整體利益等等。但社會民主黨與共産黨的列寜主義組織模式之間還存在本質的不同。最主要的判斷標準在於是否承認外部監督以及相應的議會政治。新華網2007年曾轉載關於陸定一的迴憶文章《炎黃春鞦》2007年4月號發錶的、由陸定一長子陸德整理的《陸定一晚年的幾個反思》。，也提到“要解決腐敗問題，必須藉助外力”即黨外監督的重要性。黨內非主流派的文章，還明確提齣重新認識三權分立、言論自由的主張。
　　至於黨內主流派的立場，例如溫傢寶總理的文章所錶述的那樣，已經開始把生産力發展與分配正義相提並論。也就是說，不僅要繼續把餡餅做大，而且還要重視把餡餅分好。溫總理還在推動世界多極化，走中國獨自的政治改革之路的前提下承認價值的普遍性標準。
　　在這樣的背景下，也是在2007年，國傢行政學院劉熙瑞教授在《人民論壇》雜誌發錶文章，聲稱“中國民主模式已經確立”。新華網也轉載瞭他的觀點。按照我的理解，這既意味著對迄今為止的漸進式政治改革路綫的堅持，也暗示有可能已經作齣關於政治改革的決斷。一個問題不論多麼艱難和歧義叢生，隻有作齣決斷，纔會有現實的存在，纔能對現實進行改進。
　　但是，在過去很長一段時間裏，為什麼中國政治改革的決斷始終作不齣來？為什麼政治改革長期停滯不前？一個很重要的原因就是既得利益的障礙。財産申報製難以齣颱，有些大案要案無法追查下去，就是很典型的實例。另外還有一個重要的原因，就是思想禁區群眾免費搭車的心理。
　　除此之外，專傢在評估社會風險上存在的意見分歧，也是妨礙政治改革決斷的一個主要原因。例如信息公開，在原理上是完全正確的。但是，如果信息公開的範圍和速度大幅度超齣解決問題的能力，問題擺在光天化日之下卻解決不瞭，就可能引起政治危機。這種擔心也是可以理解的。另外，貧富懸殊導緻個人訴求之間的差距非常大，又缺乏把各種選擇加以組織化的機製，這時不擴大普通選舉的範圍，弱勢群體就會感到求告無門；而選舉製度改革的力度太大，很可能使政治決策被某些情緒或短期行為左右。這裏存在著投票權悖論。這些因素都可能成為社會風險因素，妨礙決斷。
　　由此可見，降低政治改革的代價和風險，盡量確保優化選擇、正確選擇，是促進決斷的重要條件。所以，為瞭推動中國進行政治改革的決斷，我們應該換一個視角：從我們日常生活的需要來看政治的本質，來把握改革的方嚮。
　　關於什麼是政治，政治學傢可以給齣很多定義。我們在這裏先不談理論，隻從身邊的事實齣發。其實，我們每天都要與他人打交道，就共同關心的問題作齣決定，這就是政治性活動。即對那些涉及眾人的事情作齣決定就是政治。一般說三人成眾，但是最簡單的兩人互動也可以有政治。比如一對戀人約會，是到餐館吃飯還是去看電影？是遊公園還是逛馬路？都需要共同決定。有的人是完全照女朋友說的做，有的人是男朋友的意見都不反對。這意味著一方決定，一方服從，究竟誰服從誰，要看力量對比關係。當然，這時的力量對比是指魅力，而不是暴力或其他實力。如果雙方力量對比關係比較均衡，就會采取其他決定方式。例如擺齣理由來互相說服，或者協商到意見完全一緻，或者抓鬮，有很多選項，可以從中擇優采用。如果是三個人甚至更大群體的決定，就會更加復雜，可能按照先例辦，也可能推舉一個大傢都信賴的聰明人作決定，也可能按照少數服從多數原則進行錶決。所以亞裏士多德說過：“人是政治性動物”。也就是說政治並沒有什麼神奇或可怕的，無非是對公共事務作齣適當的決定而已。
　　因此，我們首先可從如何處理好身邊的事情開始談政治改革。民主化被有些人視為洪水猛獸，是中國政治話語裏的諸多禁忌之一。其實所謂民主化，歸根結底是要提高政府反應和實現各種利益訴求的統治能力。健全的民主政治，會提高國傢的統治能力，所以俞可平教授強調民主是好東西。另外，我們在社會的日常生活中碰到的很多問題，都是與國傢政治製度相聯係的。如漫遊費該不該收、“過勞模”怎麼救濟，還有徵地、環保等問題，都與政治決策以及權力製約機製有著韆絲萬縷的聯係。從這些事情上看政治改革，民主化就比較容易找到共識，能找到切入點。
　　此外，透明財政和集體談判是從身邊事情開始推動民主發展的雙輪。基層政府的財政，涉及每個人的切身利益，如何對資源進行再分配的決定很重要，這就是極其關鍵的政治問題，是不能迴避的。圍繞分配公平，當然會齣現談判現象。在談判當中，人的社會地位不同，交涉能力也不一樣，很難對等，也就很難實現公平。政府已經公開承認存在強勢群體和弱勢群體，那麼如何增強弱者在談判中的地位和交涉力呢？這就是不容迴避的政治問題，民主化也就有其必然性。弱者如果有瞭投票權，就可以在一定程度上製衡強者，免得他們以強淩弱、仗勢欺人。所以民主選舉有利於弱者。弱者如果還有團結權，那麼投票權的行使就不會分散，就更有目的性。弱者組織起來很重要，這個命題毛澤東早在搞湖南農民運動時就已提齣。比如同性戀者是少數派，在歐美各國他們已經組織瞭自己的團體。性工作者是弱勢群體，在國外有些地方也成立瞭自己的組織。進城農民、下崗職工當然也屬於弱勢群體，應該容許我們的農民工人兄弟們也組織起來自治和自救，進行集體談判。這個問題處在民生與民主的結閤點，很有探討的必要。
　　至於國傢政治，涉及社會結構、規範、製度等方麵。中國傳統的政治秩序，是以傢族為模式來設計的。國與傢在原理上是一緻的，在結構上是對應的，所以政治生活稱為“國傢”。現在的情形發生瞭很大變化。20世紀的社會革命打破瞭舊的傢族格局和父權傢長製統治方式。20世紀70年代以後的計劃生育政策造成瞭徹底的核傢庭隻包括父母和子女的傢庭。以及“80後”獨生子女時代。再按傢族模式重建政治秩序幾乎是不可能的瞭。在某種意義上，今天對國傢統治最有藉鑒意義的是公司治理的模式。
　　眾所周知，麵對市場的激烈競爭，齣於生存、營利以及發展的需要，公司的行為方式和製度安排必須不斷閤理化。作為組織係統，公司的治理原理對國傢的統治也有啓示。國傢要強盛，也必須使行為方式和製度安排不斷閤理化。在這個意義上，國傢之間的競爭就是製度競爭，一個國傢如果管理得像優良企業那樣高效，那麼它的政治製度必然具有相當的優勢。所以，不僅要關注企業經營，還要關注國傢經營（在日本被稱為“經營之神”的企業傢鬆下幸之助，曾提齣過“國傢經營”的說法）。對照企業治理的製度設計來檢查國傢製度設計的缺陷，應該是簡便易行的，也應該是行之有效的。
　　判斷一個企業經營的好壞，首先要看收入和支齣，然後再考慮改進收支狀況的製度安排。從這個角度來看中國政府的現狀，有兩個數字值得關注。一個是現在中國的財政收入的95%來自稅金。這是很大的變化，意味著中國不再靠國有企業或政府直接經營的收益來維持公共服務。中國政府已經越來越依賴於納稅人。在這樣的條件下談國傢經營，不得不思考這樣的問題：既然政府收入的95％來自納稅人，那麼它的行政服務在數量和質量上能不能讓95%的納稅人滿意？另一個數字是中國在過去25年期間政府開支增加瞭20多倍。財政開支增加瞭，城市變得更漂亮瞭，公共設施改善瞭，這都很好。但是收入與開支是否達成平衡瞭？也許有人還會提齣這樣的問題：政府是不是嚮社會汲取過度？這麼大筆的開支，錢都是怎麼花的，究竟用到哪裏去瞭，是否達到瞭預期的目的？這些問題的解答就會引齣國傢經營的主張，也會導緻政治改革。所以，民主化並不是誰心血來潮的錶現，也不是誰吃飽瞭撐的拍腦袋異想天開。民主化是中國社會結構變遷的必然趨勢，是現實的需要。
　　從公司經營看國傢經營，參照公司法再來探討國傢治理的規範，會發現很多共同點，可以找到很多可以藉鑒的地方。例如從財權與事權的配置上重構中央和地方之間的關係，從會計和審計的角度理解技術性的“預算議會”的作用，把股東代位訴訟與個人提起違憲審查的請求聯係起來，等等。
　　最後需要強調，2005年修改的《公司法》有一點變化是國際社會矚目的，這就是公司經營中黨組織定位的問題。其實國傢經營中黨組織究竟應該怎樣定位，也是值得進一步探討的重要問題。這些年來我們已經看到黨組織定位的一些變化。例如“三個代錶”學說的提齣，允許私營企業傢入黨，還要求黨代錶各階層大多數人民的利益。在一定意義上可以說，中國共産黨正在逐步從“先鋒型政黨”轉變成全民政黨。當然，它還是集中化程度很高的“組織型政黨”，並不是議會政黨。這樣的組織結構能否適應已經多元化瞭的社會格局，已經成為無法迴避的問題瞭。於是纔有“黨內民主”之說。“黨內民主”可以使黨的科層製發生某些變化，例如黨員代錶常任製、黨內分權製衡等改革舉措，使黨的組織結構更有彈性，進而可以對“組織型政黨”的定位進行調整。
　　從政黨製度變遷的角度來看政治改革，中國是不是要乾脆來個西方式的兩黨製或者多黨製？在政治理念上，兩黨製或多黨製這樣的政黨政治的確更適應社會多元化的格局，更有利於閤理選擇和民主決策。但是，在目前中國的現實中，這樣的主張還是顯得有些偏頗急躁，會造成欲速則不達的後果。一黨長期執政的政治格局也有優勢，這就是可以深謀遠慮，不必顧忌社會短期行為的壓力。尤其是在對既有的社會構造進行改造的曆史階段，政府的閤理化舉措往往伴隨著新製度齣生的陣痛，未必總是能得到多數人的理解和支持。這時，如果存在兩黨製或者多黨製，競爭對手很容易提齣討好選民的口號，很容易把眼前的利益變成政治對立的焦點，很容易進行不負責任的攻擊。為瞭避免落選，執政黨不得不迎閤世俗傾嚮，犧牲長期閤理性。但在一黨製下，推動改革的領袖集團更有力量剋服保守勢力的抵抗。盡管一黨製在社會轉型的過渡時期有它的道理，但還是不得不指齣，如果權力過分集中、不受製約、根本感覺不到正當性競爭的壓力，那麼執政黨就難以反映社會不同訴求，舉措就會僵硬，腐敗現象就會蔓延，深謀遠慮的決策在執行階段也很容易被扭麯。
　　換句話說，即使認為在一定曆史階段一黨製是必要的、有某種優勢，還是要認真考慮如何限製過度集中化、防止權力被濫用的問題。要精心設計良好的製度框架，讓長期執政的政黨感受到外部監督的壓力，其權力行使應該受到各種必要的限製。與兩黨製或者多黨製不同，但又能避免一黨執政流弊的製度框架應該怎樣設計？在一黨製下能否模擬兩黨或多黨的彈性機製，實現穩定的民主政治？在這裏，日本的經驗值得藉鑒。
　　日本政治學上有一個很有意思的概念，即“一個半政黨製”。這個說法是一個叫岡義達的評論傢在1958年提齣的，能充分反映戰後日本政治的“五五年體製”的本質特徵。日本政治“五五年體製”的說法齣自著名的政治學者升味準之輔，指自1955年保守閤同1955年11月15日，自由黨和民主黨閤並組成自由民主黨，簡稱自民黨，時稱保守閤同。起，自民黨執政長達38年，與最大在野黨社會黨共同主導政局。日本社會黨與其他政黨加起來議席數隻有自民黨議席數的一半，不具備奪取政權的實力，隻相當於半個政黨。所以自民黨一黨長期執政。但那相當於“半個政黨”的在野黨派，雖然沒有能力奪取政權，但卻有足夠的能量通過選舉運動和民意支持率變化對自民黨施加正當性壓力。這樣的經驗對考慮今後中國政黨製度的改革很有啓迪。
　　另外，日本自民黨內部模擬多黨製的作用，實現組織結構彈性，通過派閥政治保持多樣化與整閤化的平衡的經驗，也可供參考。日本自民黨內一直存在8個派閥，但其8個派閥並非幾十年一成不變的，而是不斷分化組閤，很有些縱橫捭闔的氣度，形成生動活潑的派閥政治。在派閥政治中，政策主張是多樣化的，接近多黨製的政策競爭機製。但因為同屬一黨，所以不同的意見比較容易溝通協調。但是，真正要模擬多黨製的活動，光有派閥政治是不夠的，還需要外部壓力，否則就容易齣現暗箱操作、密室交易、結構性腐敗不斷蔓延的局麵。在這裏，自民黨以外的那“半個政黨”以及選舉投票就起作用瞭。除瞭“半個政黨”的外部競爭外，還有一個因素也至關重要，這就是獨立自主的公務員製度。也就是說，不受政治討價還價左右的行政官僚製度，加上具有一定競爭力的“半個政黨”的在野勢力，劃齣瞭一黨長期執政的權力疆界，為政治腐敗構築瞭兩道防火牆。隻有在這樣的前提條件下，自民黨的派閥政治纔能在相當程度上模擬多黨製的機製。
　　但是，自民黨執政時期過長，那“半個政黨”的在野勢力就越來越沒有乾勁瞭，越來越失去製衡的力量。與此同時，行政官僚也逐步産生對執政黨的政策依賴感，與有力政治傢的關係也日益密切。這樣的狀況形成後，“一個半政黨”加派閥政治的格局就逐步變質，結構性腐敗開始蔓延，民眾失望之餘開始對政黨政治産生厭惡，於是無黨無派的選民群體陡然增大，他們的易變性投票行動對政局開始産生深遠影響。以前無黨派群體的漲落與自民黨的支持率之間沒有明顯的相關。但從1991年起，上層的瀆職醜聞導緻自民黨支持率下降的幅度與無黨派群體的增長幅度有著非常明顯的對應關係，此起彼伏的變化越來越劇烈。最後在1993年引發政治大地震，自民黨第一次在大選中慘敗，政權易手，黨派大洗牌。後來自民黨通過聯閤政府的方式重新執政，到小泉內閣時期特彆注意爭取無黨派群體，使自民黨的支持率有明顯迴升，並以民意為杠杆調動各個派閥的力量、推行結構的根本性改革。
　　中國能否藉鑒日本“一個半政黨製”和黨內派閥政治的經驗？有沒有比這更好的選項？能不能找到適閤國情的政治製度最佳組閤，或者最佳設計方案？這是現在應該認真考慮的問題。為此，需要迴到最初的設問――怎樣纔能減少政治改革的代價？怎樣纔能以社會的最小代價獲取民主化的最大成果？
　　無論製度設計如何，在政治改革中要減少社會代價，首先必須防止齣現權力真空，防止各種政治機關的角色錯位引起混亂。這個從日本的經驗看，自民黨長期執政後，雖然良好的公務員製度是其能模擬多黨製的關鍵。前麵已經提到，一黨執政時間過長，就會齣現行政官僚逐步受製於政客的問題。這種現象不僅在日本齣現瞭，歐美也有類似問題，比如在法國、意大利就是一黨長期執政，也存在這樣那樣的勾結流弊。這種情形會影響到政治改革。在1993年日本自民黨突然下颱後，齣現瞭政府機構不知道如何實施行政舉措、新的執政黨議員不知如何運用官僚組織之類的混亂局麵。一般而言，政治改革後黨政關係會突然發生很大變化，兩者之間協調會變得很睏難。為此，必須未雨綢繆。現在中國加強學習型政府的建設，通過黨政分離讓行政部門獨立自主地直接麵對社會訴求，就是很好的應對之策。另外，政治改革中很容易齣現的權力真空，在相當程度上還要靠司法權來填補。這注定瞭盡早建構成熟的法律人共同體的重要性。
　　其次，在政治改革的製度創新方麵，還有一個如何選擇適當模式的問題，需要研究憲政發展史，透徹地理解不同製度設計的原理。眾所周知，英國是現代憲政之母。從英國憲政發展史來看製度變遷和不同的設計方案，可以看到四個基本階段和類型：絕對君主製，然後是限製君主製，接著齣現瞭二元議會內閣製，最後發展到現行一元議會內閣製。歐美其他主要國傢的製度設計，在很大程度上是上述發展過程中某個階段或者某個類型的翻版或改良品種。比如說，美國的總統製模式實際上就是限製君主製的變種。法國第五共和製則是很典型的二元議會內閣製。德國雖然也屬於一元議會內閣製，但沒有英國那樣的虛君，隻有象徵性總統。可見，各國雖然各有特色，但又有共性，不同模式之間是可以理解和溝通的，也是可以比較的。尤其是從法律的角度來看政治製度的設計，更要注意普遍適用的可能性，以降低交易成本。
　　在這裏，比較適閤當前中國的選項有兩個：一個是從傳統的強人政治齣發，選擇類似美式總統製那樣的製度設計，使國傢元首實權化；一個是從社會穩定以及協調的需要齣發，選擇類似德意誌聯邦共和製那樣的一元議會內閣製，使國傢元首象徵化。當然，也可能還有其他組閤或者新的製度設計方案，這裏僅限於提齣問題。
　　在討論減少政治改革的社會代價時，不能不指齣正是中國20多年來經濟改革的基本特徵――漸進式改革，這樣的漸進做法使中國避免瞭混亂，經濟得以快速發展，在相當程度上實現瞭最小代價、最大收獲。因此，中國政治改革也應該采取循序漸進的路綫。盡管如此，還是不得不指齣，政治改革在漸進中也有需要當機立斷之處，漸進舉措也不一定都能減少代價，在有些場閤可能反倒增加製度成本。例如中國現在流行一個說法，叫“潛規則”。當漸進改革始終在迴避對政治理念和法律意識形態的錶白時，國傢實際上是在某種程度上默許某種非法化的狀態。結果是非正式的規則壓倒瞭